裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第204號刑事判決
裁判日期：民國91年05月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二О四號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 李明 諭
蔡鎮隆 陳逸華 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第八一三號，中華民國九十年十二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一九九四二號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、緣有年約三十餘歲綽號「 小王 」而不詳其真實姓名住所之成年男子意圖營利，於民國（下同）八十九年十月五日晚間，以電話與己○○、丙○○聯絡，雙方約定以新臺幣（下同）二千元之價格販賣大麻予己○○、丙○○；其後綽號「小王」之成年男子於同日晚間二十三時三十分許，在台北市○○○路○段「玩具反斗城」附近，將事前取得之大麻煙四支，以白報紙、塑膠袋包裝妥當，告知交易之時間、地點、聯絡之方式與應收取之金額，委請戊○○攜帶前往台北市○○區○○○路○段TEXOUNDPUB附近巷內交貨、收款。戊○○明知綽號「小王」成年男子請其轉交之物品為大麻，且大麻係毒品危害防制條例列為管制之第二級毒品，不得非法販賣，仍基於與綽號「小王」之成年男子共同販賣第二級毒品大麻營利之犯意聯絡，即依照指示攜帶綽號「小王」交付以白報紙、塑膠袋包裝之大麻煙四支，於翌（六）日凌晨一時三十分許，至台北市○○區○○○路○段TEXOUND
PUB，將前開大麻煙四支放入附近十四巷內某牆壁凹槽處，並以電話與購買者聯絡見面；旋經丙○○上前，由戊○○確認該人即係購買大麻者後，要求丙○○先交付二千元價金，再告知大麻煙放置地點。嗣丙○○甫伸手至指定牆壁凹槽處取得大麻煙時，即為在附近察查之臺北市政府警察局中山奔局長安東路派出所員警乙○○、甲○○發覺該二人行跡有異上前盤檢，自丙○○身上扣得以白報紙、塑膠袋包裝之大麻煙四支（淨重○‧九五公克、包裝重十二‧九九公克），復由戊○○身上搜得交易所得二千元，而查獲。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告戊○○坦承於前揭時地，受「小王」之託將上開以白報紙、塑膠袋包裝之物品，攜帶至查獲地巷內放入牆壁凹槽，用以交付予丙○○、並取得二千元等情不諱，但仍矢口否認有何販賣第二級毒品大麻煙之犯行，辯稱：「小王」託伊轉交之物品以報紙、塑膠袋包裝，伊並不知為何物，更不知「小王」是要販賣大麻；伊係單純受人之託，僅以幫助之意思轉交物品予不認識之陌生人，並收取對方積欠「小王」之款項，不知該物係大麻；又本案查獲當時，伊並未逃離現場，亦未抗拒員警逮捕，足資佐證伊主觀上並不知犯罪云云。惟查：
㈠被告戊○○於前揭時間，自「小王」處取得報紙、塑膠袋包裝之物品一包後，於
前述時地將該包物品放入牆壁凹槽內再告知證人丙○○前往自取，並向丙○○取得價金二千元之事實，業據被告戊○○於警訊、檢察官偵查及原法院審理時供陳在卷，核與證人即交易相對人丙○○、在場目擊之證人丁○○供證之情節，及承辦本案之員警乙○○、 桂殷宣 所指述之情節相符；並有以白報紙、塑膠袋包裝之白色煙捲四支、現金二千元扣案可證，前述被告、證人之供詞，自可採信。又，扣案以白報紙、塑膠袋包裝之白色煙捲四支，經送法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法、化學分析法檢驗結果，認均含第二級毒品大麻成分，合計淨重○‧九五公克、包裝重十二‧九九公克，有該局八十九年十一月一日陸㈠字第八九一七九九四四號檢驗通知書附在原審卷第三十九頁可證；則被告交付證人丙○○之物品，確係毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品大麻，亦可認定。次查，本案台灣台北地方法院檢察署八十九年度青保管字第四四一號贓證物品清單所載，前開扣案物原經台北市政府警察局中山分局鑑驗毛重一‧○公克、淨重○‧四公克；然經再送法務部調查局鑑定時，扣除包裝後秤重，淨重為○‧九五公克、包裝重十二‧九九公克，是考量氣候潮塵等因素，應採用最後時間之秤重即法務部調查局秤得之重量淨重○‧九五公克，以為認定之基準。
㈡證人丙○○於獲之初即在警訊中供證：他（己○○）他就是我所說的小胖。就是
他叫我拿錢給戊○○購買毒品大麻的（見偵查卷第十五頁背面）；於檢察官偵查中復供陳：（問：戊○○給你大麻做何用？），是「小胖」己○○的大麻；（問：為何把二千元交給戊○○？），是己○○叫我交給戊○○云云（見偵查卷第五十三頁面）。另證人己○○亦供證：大約凌晨二十四時許丙○○便進入店內，我便交託丙○○以新台幣貳仟元正之代價，負責幫我購買毒品；...晚上二十二時許丙○○以行動電話連絡問我晚上要去何處，我即告知要去南京東路三段二十六號B1之TEXOUNDPUB，丙○○亦表示要與我同行亦順便歸還機車，我當時於電話連絡中即請丙○○幫我購買毒品大麻或MDMA（俗稱搖頭丸），而丙○○亦於電話中允諾幫我購買，然直至於TEXOUNDPUB內，才繼續連絡購買毒品等語（見偵查卷第十六頁反面、第十七頁）。該二人所為供證均為相符，其供詞自非出自編撰，而可採信。再依該二位證人之證言，自可得見丙○○、己○○二人原先與出售者之約定，即係購買大麻煙，其價格為二千元。
㈢被告受託轉交之物品，形體單純、數量極小，連包裝重未達十四公克，有如前述
；乃綽號「小王」者竟要求被告於三更半夜即刻送往台北市○○區○○○路○段TEXOUNDPUB附近巷內交貨、收款，顯然有異於通常物品之買賣。被告自無不能發現其蹊蹺，進而詳予察究所託物品為何之理。參以：
⒈被告前甫於同年九月二十日，在台北市○○○路、延吉街附近，經朋友供給以
「香煙」方式施用第二級大麻煙一次，施用後感覺昏昏沈沈等情，業據被告戊○○於警訊中及原法院審理：中供陳在卷（見偵查卷第十一頁背面、原審卷第一二七）；嗣被告並因之經原法院裁定「應送勒戒處所觀察、勒戒」，亦原法院八十九年度毒聲字第二六七七號裁定在卷可稽（見原審卷第十二頁）。從而，被告對於大麻理當有接觸深刻且記憶彌新之經驗。
⒉扣案大麻煙四支，係以白紙捲成直筒狀，每支長約五點五公分至六點五公分，
直徑的零點五公分，若以一般塑膠袋裝，以觸摸方式仍可觸摸出其大致形狀較一般香菸細、短等情，業經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄及扣案大麻照片在卷可查（見原審卷第五十三頁、第五十六頁）。另據證人丙○○亦證稱：（扣案大麻）非常的細，比香菸還細，一摸就知道等語（見原審卷第一二０頁）。因之，本案之大麻煙雖經以塑膠袋、白報紙包裝，惟對於曾有接觸大麻經驗者，仍可經由觸摸查知該物並非「香煙」，而係「香煙」形式之大麻。
⒊被告受託轉交物品，卻：⑴不知收受人姓名，僅能到場後再以電話聯絡，以穿
穿辨認（見偵查卷第十一頁、原審卷第一二四頁被告筆錄）；⑵不知確實交付之地點，僅能先至南京東路等候他人來取（見偵查卷第四十頁被告筆錄）；⑶交付之方式係由被告先將物品藏放在巷內某牆角凹槽處，再等他人到場後，指示該人自行拿取，以規避警方察查（見偵查卷第五十四頁被告筆錄）；⑷被告於取得二千元之價金後，始指示證人丙○○自行在牆內凹槽拿取物品（見偵查卷第五十四頁、六十三頁背面；被告原供陳先交物品再取款，後改稱先取款再交物品；其中「先取款再交物品」之供述核與丙○○於偵查卷第六十三頁之供證相符，較為可信）。上開指示交付對象、地點、方式、交付順序、取款之方式甚為迂迴，核與常情大相逕庭，茍若為合法之物品、正當之交易，又何需如此大費周章？⒋以被告戊○○接觸大麻之經驗、本件扣案大麻包裝之形式及轉交手段之異於常
情相互勾稽參證，則被告理應知悉其所代轉交者為第二級毒品大麻，已無庸置疑。所辯：轉交之物品以報紙、塑膠袋包裝，伊並不知為何物，更不知「小王」是要販賣大麻云云，顯係臨訟卸責之詞，委無足採。
㈣被告雖另辯稱：本案查獲當時，伊並未逃離現場，亦未抗拒員警逮捕，足資佐證
伊主觀上並不知犯罪云云。然查，被告於警訊中採尿送驗後發現被告戊○○另有施用第二級毒品安非他命犯行，嗣並經原法院裁定「應送勒戒處所觀察、勒戒」，有臺北市立療養院八十九年十月十二日檢驗報告書、原法院八十九年度毒聲字第二六七七號裁定各一件在卷可稽（見原審卷第十二頁）。是被告於警查獲時，確實涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，已甚為明確。由此得見被告戊○○遇警盤查當時未逃離現場，並非理直氣壯主觀上不知犯罪，而應係慌忙倉促間無法確實反應所致。再者，被告是否未抗拒員警逮捕，實與其是否牽涉犯罪無甚關連；尚不得以被告未抗拒逮捕，即得謂被告未涉販賣第二級毒品大麻犯行。被告戊○○此部分之辯解，亦非可採。
㈤被告在原審雖另辯稱：因當時想上廁所，故將大麻放置在牆內凹槽云云。然查，
本件扣案大麻僅有四根、體積甚小，已如上述。況被告戊○○亦坦承：取得大麻後，一直放置於口袋內等語明確。是縱被告臨時有解手之需，亦無庸費事將大麻取出，更遑論有將之放置目視不及之小巷牆上凹槽內之可能。故被告此部分所辯，顯違常情，而不足採。
㈥現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯
行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯，最高法院二十五年上字第二二五三號著有判例。本案被告為綽號「小王」者跑腿，其本意雖在為綽號「小王」者轉交毒品，然其所為已係販賣毒品程序中「交付毒品」與「收取價金」之構成要件行為，自應與綽號「小王」者均課以販賣毒品共同正犯之刑責。
㈦查緝毒品為政府近年來施政之重要政策，定有重典以為處罰，各級檢警機關亦戮
力查緝不遺餘力，因之黑市價格亦節節攀昇；被告與綽號「小王」之成年男子茍非意在圖利，豈有干冒重刑，先籌款取得毒品大麻後，再出售予丙○○之理？被告與綽號「小王」之成年男子出售大麻意在營利，亦可認定。
㈧綜上所述，被告戊○○所辯：並無販賣大麻之行為乙節，顯係臨訟諉卸刑責之詞，自無足取。本件事證明確，被告戊○○犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告戊○○販賣大麻以圖利之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，其販賣第二級毒品前之持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與綽號「小王」之成年男子二人共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯，有最高法院二十五年上字第二二五三號判例可資參照，已如前述。本件被告明知且參與者，包括交付毒品並收取價金，涵蓋整個販賣毒品之構成要件行為，已逸脫「幫助之意思、為犯罪構成要件外行為」之幫助犯範疇，應屬正犯行為。原起訴書認被告所為僅係幫助犯，尚有未洽；然業經公訴人在原法院審理時當庭更正，是無需另為變更起訴法條，併此敘明。
三、原審基此適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條之規定，並審酌被告戊○○於本院審理時均推諉己過，不曾坦然悔悟，且參以其所販賣之大麻吸食初會產生欣快感、思路變的順暢快速、感覺變的敏銳，但有時還會伴隨幻覺，尤其是視幻覺，長期使用會產生耐受性及心理依賴性，使得吸食劑量或頻次增加，一旦產生依賴性，突然停用會產生厭食、焦慮、不安、躁動、憂鬱、睡眠障礙等戒斷症狀，急性中毒時會產生記憶及認知能力減退、焦慮、憂鬱、多疑、失去方向感等症狀，長期使用會造成注意力、記憶力、判斷力下降，無方向感，意識混亂，人格喪失，妄想，幻覺及對周遭事務漠不關心之『動機缺乏症候群』，甚且懷孕婦女吸食大麻常會造成早產、胎兒體重偏低等不良影響，影響可稱嚴重，且戒解不易，雖被告販賣大麻數量雖少，然對社會造成之危害、對治安之危險影響甚鉅，幸於尚未流通市面即經警查獲，未造成實際危害，且被告戊○○於事後業曾配合員警查緝上源，雖直至本院審結時未能有實際破獲之情形，但業有積極減少社會危害之決心，並衡量被告其餘之犯罪動機、目的、犯罪之手段等其他一切情狀，量處有期徒刑柒年貳月。復敘明被告戊○○及其辯護人雖以：上開積極配合員警查緝等情，請求本院依據刑法第五十九條予以法定刑外之酌減等語，然刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第五十九條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，而以被告戊○○及其辯護人所稱之情並無何之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，難依同法第五十九條酌減本刑。及以本件扣案被告所有之現款二千元，係販賣第二級毒品大麻犯罪所得財物，爰依同條例第十九條第一項前段之規定沒收之。再扣案之大麻煙四支（淨重○‧九五公克、包裝重十二‧九九公克）係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，無論屬於犯人與否，應依毒品危害防治條例第十八條第一項沒收銷燬。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被告之上訴意旨否認犯罪，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十一年五月九日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國九十一年五月十三日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。