裁判字號：臺灣高等法院90年重上更(四)字第233號刑事判決
裁判日期：民國91年05月09日
裁判案由：懲治盜匪條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度重上更(四)字第二三三號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 陳國華
陳珈谷 右上訴人因懲治盜匪條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十四年度訴字第一七五八號，中華民國八十五年四月五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第二七七六號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第四次發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒而取他人之物未遂，處有期徒刑參年陸月。
事實
一、丙○○於民國（下同）八十四年一月九日凌晨二時許，騎用其妻 黃秀桃 向妻妹 黃秀華 借用之ＱＤＨ－九六五號三陽牌綠色五十西西輕型機車（車主為黃秀華之夫 劉建 ），頭戴黑色安全帽，在台北縣三重市○○路○段○○巷內，發現單身夜歸之女子乙○○一人獨行，認為有機可乘，即暗中跟隨，迨乙○○進入該巷二號即其住處公寓之建築物電梯內（乙○○住於該處七樓七之一號），丙○○亦將機車停放在屋外後尾隨進入電梯內，先佯問：「小姐，你到幾樓？」，乙○○答稱：「七樓」，丙○○即按下五樓按鈕，於電梯關門後，旋以「小姐，我可不可以摸你？」言語調戲乙○○，乙○○予以峻拒，丙○○即惱羞成怒，動手毆打乙○○頭部（傷害部分未據告訴），嗣電梯至五樓開門，乙○○即大喊「救命！搶劫！」，並欲逃出電梯，丙○○旋基於為自己不法所有之意圖，以強暴方法腳踢乙○○將之拉回電梯內關門，動手強取乙○○所有掛在右肩上之女用皮包一只，乙○○為維護其財物而與丙○○拉扯，惟因體力不敵丙○○，抑壓其抗拒，喪失其意思自由而不能抗拒；惟電梯停於五樓開啟之際，該處住戶甲○○適在四樓欲外出，聽聞乙○○之呼救聲，即沿樓梯向上追趕，迨電梯至七樓開門後，甲○○亦衝至七樓，見丙○○在拉扯乙○○之皮包，即以手撐住電梯門，並進入電梯內與丙○○扭打，乙○○乃趁機奪回其所有拉扯中皮包後逃離電梯，甲○○與丙○○扭打間扯下其所戴之安全帽，復在電梯外樓梯間制伏丙○○，丙○○見無法逃脫即跪地求饒，旋乘甲○○不注意之隙逃脫下樓，騎乘該ＱＤＨ－九六五號輕型機車逃逸，甲○○亦尾隨追至，欲將丙○○拉下機車而未成，遂記下該機車車號中英文字母之「Ｑ」、「Ｈ」二字及尾端之「九六五」數字，及車身為綠色之輕型機車等特徵後，於翌（十）日管區警員前來查察戶口時，將上情連同丙○○遺留之安全帽一併提供警方處理，警方旋依該機車資料，由甲○○陪同循線於同年月十九日晚間八時四十分，在台北縣中和市○○路○○○巷口查獲丙○○。
二、案經臺北縣警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認其有何前開強盜犯行，辯稱：八十四年一月八日當天下午一時餘許，其與妻弟 黃金銘 帶同其大女兒至台北縣八里海邊釣魚，至當晚十一時許，始與黃金銘回到中和市○○街黃金銘家中，並在其家中煮食飲酒，約於翌（九）日凌晨一時才回到中和市○○路住處，回家後約於凌晨一時三十分許與妻黃秀桃就寢，不可能在同日凌晨二時許，騎乘機車至台北縣三重市○○路○段○○巷○號電梯內強盜被害人乙○○之皮包 云云 。
二、經查：
(一)前揭事實，業據被害人乙○○迭於警訊、偵查、原審及本院歷次前審審理中指陳被害經過綦詳（見偵查卷第五、六頁、第十七頁反面至第十八頁；原審一卷第二十一至二十三頁、六十七頁背面至第六十八頁、第一二七頁背面至一二九頁、第二七七至二七九頁；本院上更一卷第十九頁背面至第二十一頁，本院上更二卷第八十一頁背面至第八十二頁），證人甲○○就其如何聽聞被害人乙○○呼救，如何上樓救援，期間如何與被告丙○○發生扭打，將被告所戴安全帽拉下後，被告如何跪地求饒趁隙逃脫，以及其如何記下被告所騎機車車號，發現對方機車座位左下側擦傷痕之特徵，提供警方循線查獲被告丙○○等情，亦據證人甲○○分別於警訊、原審、本院上更二審及本院調查理時證述明確（見偵查卷第七、八頁；原審一卷第三十六、三十七、三十九頁、第二七六頁背面至二七八頁；本院上更二卷第四十六頁，本院重上更三卷第一一○、一一一頁），並經證人 許銘辰 、 許宏遠 分別證述在卷（見原審一卷第三十八、三十九、二七七、二七九頁），且被害人乙○○所述與證人甲○○、許銘辰、許宏遠所證述之主要案發經過細節均相互符合。
(二)本案之查獲經過，係因證人甲○○於案發翌（十）日將其記下之被告所騎機車之車號等相關資料告知管區警員 藍良森 ，警方即根據甲○○所提供作案歹徒所騎乘之機車係綠色五十ＣＣ之輕機車，車號英文字母有「Ｑ」、「Ｈ」二字，後方數字為「九六五」號，及機車車身有刮痕等資料，經透過電腦查詢所有可能之機車車號組合，並依輕型機車大都以「Ｑ」字母開頭之編排原則，以「Ｑ」字母開頭搭配第二或第三個英文字母為「Ｈ」及車牌為000號之所有機車，發現其中僅有車號為000－000號，登記被告連襟劉建名下所有之機車係屬綠色，與甲○○指訴之歹徒所騎乘之機車特徵相符，遂於八十四年一月十九日帶同甲○○前往指認，經甲○○確認劉建並非作案之歹徒，並依 劉建之 供述得知上開機車係借由被告丙○○夫妻所騎用，遂再至台北縣中和市○○路○○○巷十七之一號被告住處查訪，經甲○○當場明確指認被告丙○○即係案發當日作案之歹徒，復於該址查獲上開機車及指認機車座椅下方之刮痕後，始將被告丙○○帶回警局，再經被害人乙○○指認並製作筆錄等情，亦分據證人即承辦本案之警員 涂志明 、藍良森於原審證述綦詳（見原審一卷第九十三、二四○至第二四二、第二六○頁背面至第二六一頁），並有證人涂志明提出之車籍作業系統集中查詢基本詳細資料乙份在卷可稽（見原審二卷第二頁至第六頁），核與證人甲○○前引供述情節相符，亦與證人劉建於警訊中供述當時情形一致（見偵查卷第九、十頁）。又證人甲○○與歹徒扭打時已取下其所戴安全帽並看清其臉孔，該歹徒並當場向甲○○下跪哀求「あにき讓我走，我家中有妻子」等語，故甲○○知悉該歹徒之面貌及聲音，嗣甲○○於警訊及原審調查中並當場指證該歹徒即係被告丙○○無訛（見偵查卷第八頁；原審一卷第三十六頁背面），並於本院調查時仍證稱當初之指證無誤（見本院上更二卷第四十六頁，本院重上更三卷第一一一頁），另被害人乙○○於警訊中亦到場指認被告丙○○無訛，嗣於偵查、原審及本院調查時亦先後數度依歹徒之特徵、身材、口音、眼神指認該歹徒應為被告丙○○無誤（見偵查卷第六頁、第十七頁背面；原審一卷第二十一頁背面、第一二九頁；本院上更二卷第八十二頁），核與警員涂志明證述查獲被告丙○○時之指認情節相符（見原審一卷第二四一頁背面至第二四二頁），被告丙○○亦坦承該等指認過程在卷（見原審一卷第二四二頁背面）；再參以被害人乙○○及證人甲○○與被告丙○○均素不相識，互無仇怨，衡情當無蓄意設詞誣指被告之可能。況證人甲○○係000年0月0日出生，案發時正值二十餘歲之青年時期，目光自係銳利，且於案發過程中與作案歹徒拉扯打鬥，又當場扯下歹徒所戴之安全帽，歹徒於被拉下安全帽後，並曾跪地求饒，其自有充裕之時間觀察歹徒之容貌、特徵，且被告係濃眉大鼻，輪廓清楚（見偵查卷第九十二頁證物袋內之相片），甲○○因而對歹徒之容貌應能觀察清晰印象深刻，斷無誤認之可能，否則其何能於警方甫循線查得機車所有人劉建時，證人甲○○即能當場指稱劉建並非作案之歹徒，而未順勢指認劉建其人即為歹徒以為攀誣？且證人甲○○指證車主劉建及被告丙○○時態度堅決篤定，並無遲疑不確定之情形，足見其印象深刻，應無指認錯誤之可能。被害人乙○○雖因歹徒所戴安全帽有面部護蓋而無法認清其容貌，但其在電梯內與歹徒相處周旋數分鐘，且係受害人，在受害之瞬間，對加害歹徒之體型、口音、眼神等特徵，自易留有深刻之印象，亦不致有憑空妄指被告之理。再者，被告丙○○雖戴有安全帽而無法看清其臉部，然此應係指無法看清被告完整之容貌及臉形輪廓而言，被告既然曾對被害人乙○○出言調戲，復毆打被害人乙○○，被害人乙○○並與被告拉扯，即使被告丙○○所戴之安全帽有護蓋，雙方仍有多次目光交會之情形，且護蓋既係透明，被害人乙○○當然能看見被告之眼神而留下深刻之記憶，因此被害人乙○○由被告之眼神指認乙節，並無違反一般生活經驗法則之處。綜合被告丙○○遭查獲之經過及被害人乙○○、證人甲○○之指認各節以觀，被告丙○○應為本案強劫被害人乙○○之歹徒，洵無疑議。
(三)本案警方係根據證人甲○○案發當時記下之車號及車身特徵，查證過濾後始循線查獲被告所騎乘之機車等情，已如前述，證人甲○○於本院更審時亦證稱當時外面有路燈，蠻亮的，現在已記不得車子顏色、牌號（按甲○○於八十九年五月二十四日在本院更二審作證時，距案發時間已五年有餘），惟當時之指認過程並無錯誤等語，被害人乙○○亦供稱案發後甲○○曾告知其記下之車號等資料等情，且證人即被害人乙○○之夫許宏遠亦到庭證稱：「我是經妹妹告知後才衝下去，下去後見到姚先生，姚先生告訴我他記得二個英文號碼是ＨＱ．．．」、「當時姚先生說車牌是0、Ｑ、九六五或是Ｑ、Ｈ九六五，他說車號是那二組的一組，而我們在討論時並把它寫在紙上。」等語極為明確（見原審一卷第三十八頁背面至第三十九頁、第二七九頁），足徵當時證人甲○○所記並提供與警方之該機車資料並無錯誤。至被害人乙○○於原審調查時曾供稱：甲○○告訴我說，嫌犯所騎機車號碼之Ｈ英文字被遮住；另証人甲○○於原審亦曾供稱只看到機車號碼前面二字及後三字，前面二字好像ＦＱ；嗣又稱機車號碼前面英文字為Ｈ或Ｑ；證人許宏遠證稱：甲○○說嫌犯所騎機車車牌英文字為ＨＱ或ＱＨ組合中之一組；證人即警員涂志明則證稱：甲○○說機車號碼為0000字，但排列順序不確定，數人供詞並不完全一致，此或因距案發時已有一段時日，渠等記憶難免模糊所致，然渠等對機車號碼關於阿拉伯數字部分所述並無相異，且警方根據該機車車號排列組合，查出僅有劉建之機車係屬綠色，再由帶同證人甲○○前往指認，甲○○並於原審審理中當庭指認上開機車照片上之刮痕無訛（附於原審一卷第二六四頁之照片編號六），顯無記憶不清情事，被告丙○○指摘證人甲○○指認及記憶有誤云云，尚非可採。又原審就證人甲○○所提供之車號之各種組合可能，向各地監理單位函查所有可能車牌號碼之排列組合之車籍資料，經比對結果，除劉建所有之前開機車係綠色與甲○○指證相同外，別無其他綠色機車存在可供查證
，亦有台灣省公路局台北區監理所、台北市監理處、臺灣省公路局高雄區監理所、臺灣省公路局台中區監理所彰化監理站、臺灣省公路局台北區監理所板橋監理站函覆之車籍資料多紙附卷足稽（均附於原審二卷內）。又查輕型機車之車號，除以Ｑ字開頭排列編號外，亦有以Ｒ、Ｗ字母開頭編號者，固有臺灣省公路局台北區監理所板橋監理站函及號牌數量及代碼分配表影本可按（見本院上更一卷第
三十五、三十六頁），然本院前審再以此可能之排列組合，向公路監理機關查詢八十四年間牌照號碼開頭之英文字母，分別為ＲＱＨ或ＲＨＱ、ＷＱＨ或ＷＨＱ，末三位數字為九六五，顏色為綠色之輕型機車之車籍資料，嗣經交通部公路局嘉義區監理所台南監理站、高雄區監理所屏東監理站、臺北區監理所花蓮監理站、及新竹區監理所桃園監理站查覆結果，該等輕型機車之顏色均與證人甲○○所指證之綠色不符，有各該監理站之回函及所附之車籍資料可考（見本院上更二卷第三十頁至第四十頁）。就前開各輕型機車之車籍資料查詢結果，除劉建所有曾借予被告丙○○及其妻騎用之ＱＤＨ－九六五號機車，與證人甲○○指證之機車相符外，其餘悉無顏色相同或近似之輕型機車存在，依此足堪排除尚有其他相似機車涉及本案之可能。故被告丙○○確有被害人乙○○及證人甲○○指認之犯行，已無庸置疑。
(四)被告雖辯稱其於案發前日即八十四年一月八日下午至八里海邊釣魚，至一月九日凌晨一時許始行返家，未曾前往犯案云云，證人黃金銘（即被告之妻舅）、 胡秀玲 （即黃金銘之妻）、黃秀桃（即被告之妻）、 陳錦全 亦均為相同之證言。惟查本案之犯案時間為八十四年一月九日凌晨二時餘許，至於案發前一日（八日）下午被告身在何處，有無釣魚，均與本案之犯罪事實無關，不可採。況且縱如證人黃金銘、黃秀桃等所稱被告係於一月九日凌晨一時許始行返家，然該時已屬深夜人車稀少時段，車行順暢，縱自被告家中駛至案發地點，亦僅需約三十分鐘，此有台北縣政府警察局中和分局九十一年一月二十四日中警刑字第○九一○○○二二九一號函在卷可按（見本院重上更四卷第三十八頁），故被告仍有充裕之時間騎機車自被告住處之台北縣中和市○○路駛抵三重市○○路之案發地點，而區區三十分鐘尚不足以冷卻被告執行犯罪計劃之意志，故證人黃金銘、胡秀玲、黃秀桃、陳錦全之證言縱令屬實，亦均不足資為有利於被告之論據，而據以推翻前述之積極事證。再查雖證人黃金銘於偵查中、原審及本院到庭證稱其於八十四年一月八日下午與被告丙○○同往台北縣八里海邊釣魚，至同日晚間十二時許始回家云云（見偵卷第十九頁；原審一卷第一○九、一一○頁）；證人陳錦全亦於本院前審調查時證稱其於八十四年一月八日下午至八里海邊釣魚而結識被告，於當晚十時許離開時被告丙○○仍在釣魚云云（見本院上訴卷第二十七、二十八頁）；證人胡秀玲於本院前審調查時亦證稱八十四年一月八日下午，被告丙○○與其夫黃金銘帶同其六歲之女兒至海邊釣魚，約於當晚十一時許返家，並在其家中煮魚喝酒云云（見本院上訴卷第二十八頁）；證人即被告之妻姨黃秀華亦證稱八十四年一月八日被告夫妻未向其借用該ＱＤＨ－九六五號機車云云（見本院上訴卷第二十九頁）；然其中證人黃金銘、胡秀玲、黃秀華三人均為被告丙○○之近親，彼等所為證言已難免偏頗，況：①證人陳錦全謂其於八十四年一月八日至海邊釣魚時初識被告及黃金銘，因而在記事簿記載該二人之姓名、電話及相識日期云云（見本院上訴卷第二十七頁背面），然該記事簿（該記事簿影本經被告於八十五年八月六日附於上訴理由狀內，見本院上訴卷第一○三至一四八頁）除被告丙○○及黃金銘部分特別加註８４．１．８字樣外，其餘之姓名、電話並無標明認識日期，其理安在？證人陳錦全特別強調其於八十四年一月八日認識被告丙○○及黃金銘，其原因即有可疑；退言之，證人陳錦全果於八十四年一月八日在海邊釣魚結識被告及黃金銘，惟陳錦全自承當晚十時許即先行離去，其對離去後被告丙○○之行蹤當無從知悉，依證人陳錦全之證言，亦難援引為有利於被告之證據。②又國曆一月間，台灣地區正值寒冬，北部沿海東北季風強勁，風大浪大，乃週知之事實，壯年男子前往海釣，猶恐難抵寒風，焉有帶同年僅六歲之女童前往海邊釣魚至深夜十一時，而不畏寒風之理？③至該ＱＤＨ－九六五號機車，確係由 劉建交 由被告丙○○夫妻騎用，並在被告處查獲，已如前述，證人黃秀華猶稱該機車未借予被告夫婦使用云云，亦與實情不符。故上開各證人所言，均不足採信。
(五)證人即被告之妻黃秀桃於原審固庭證稱：「案發時他（指被告）都與我在一起，即案發凌晨二點前他從外釣魚回來，我於凌晨一點多時即在家等他回來．．．而他回來的時間是凌晨一時四十分左右，他進門即向我說對不起，並洗釣具及洗冰箱．．．」等語（見原審一卷第七十四頁），所供與被告於警訊時所稱：「案發當晚我與小舅子黃金銘至八里海邊釣魚，回到家中約晚上十二點左右，然後洗澡睡覺」等語（見偵查卷第三頁背面），關於被告返家之時間顯不相符，亦與被告於原審調查中供稱：「魚放在黃金銘的冰箱裡，到他家將釣得魚煮湯吃，而釣竿是我的，我只帶釣竿，我當天是騎機車，所以沒帶冰箱」等語（見原審一卷第七十五頁），亦有所矛盾；且黃秀桃係被告之妻，所為證言亦難免偏頗，殊難據其證言即為對被告有利之認定。況黃秀桃復證稱八十四年一月八日，係其及大女兒之生日，就其家庭活動而言，其代表之意義自係非比尋常，被告非惟未留在家中與家人共同慶生，竟偕同黃金銘至八里海邊釣魚，於返回黃金銘家中亦未即時返家，更且在黃金銘家中煮魚飲酒，迄深夜一時許始行返家，亦與常情有違而不足採信。
(六)又關於八十四年一月九日凌晨二時餘許案發時被告之穿著，證人甲○○於警訊時即證稱：歹徒當時係著黑色皮上衣，穿拖鞋，下半身未注意等語，核與被害人乙○○指認之歹徒係着夾克、休閒褲等語（均見偵查卷第六頁及第七頁背面），並無不合（皮衣亦屬夾克之一種）；縱證人甲○○嗣後於原審復證稱：「他（即被告）穿牛仔褲、脫鞋、汗衫（類同今日所穿）」等語（見原審一卷第三十六頁背面），然其業就作案歹徒之容貌、身材及其口音等特徵描述清楚，尚不能因其嗣後略有歧異之證詞即遽認其前開不利被告之證言均不可採。證人即被告之鄰居 黃開春 、 方惠桃 雖於本院前審調查時證稱渠等未見過被告戴安全帽、穿黑色皮衣云云（見本院上訴卷第二十九、三十頁），然以現今社會人際關係之淡薄，僅為鄰居關係，實無從知悉被告究竟有無戴過安全帽或穿過黑色皮衣，證人黃開春、方惠桃之證詞充其量僅足以證明彼等「未看過」被告戴安全帽，穿黑色皮衣而已，並不足以證明被告確無上開物品，或未曾穿戴上開物品，其等之證言亦難援為有利被告之證據。
(七)至證人甲○○所指認該機車之刮痕，係在後座左側下方黑色塑膠部分，業經本院前審勘驗該機車後座左側下方黑方塑膠部分確有褪色痕跡，雖以肉眼觀之，無從辨別是刮痕或褪色（見本院上更一卷第五十九頁之勘驗筆錄），且該機車製造廠商三陽工業股份有限公司原以「機車外觀零件大多數都屬可更換之零件」為由拒絕鑑定（見本院上更一卷第三十四頁），嗣經本院前審勘驗後再請該公司派員鑑定結果，認該左側下方黑色塑膠部分，並無機車行進中傾倒後所造成之刮痕，且未曾拆換左右綠色護蓋及兩側下方黑色塑膠部分零件等語，有三陽工業股份有限公司八十六年十二月一日（八六）三工湖服字第五九二號函乙份在卷可稽（見本院上更一審卷第六十一頁）。本院於九十一年三月十八日再度勘驗之結果，被告陳述該車是車子的原樣，車身連接黑色塑膠護板之上面綠色塑膠部分有刮痕，刮痕大概六、七公分（見本院重上更四卷第六十五頁背面，照片見第六十六頁）。無論該機車之黑色塑膠護板確有褪色情形，以肉眼無法辨別是否為刮痕抑或褪色；或其車身連接黑色塑膠護板之上面綠色塑膠部分確實有刮痕約六、七公分，以證人甲○○在被告騎乘該機車快速逃逸時，欲拉住該機車未著，而將確實存在於該機車後座左側下方車身連接黑色塑膠護板之上面綠色塑膠部分之刮痕，誤為位於黑色塑膠護板上，應係機車瞬間位移而致之視覺誤差，尚難據此即可認甲○○所供不可採遽為被告為有利之認定。
(八)依交通部中央氣象局八十五年七月五日中象參字第八五０三０二九號函附之八十四年一月逐時降雨量資料顯示（見本院上訴卷第三十六至四十一頁），八十四年一月八日下午淡水、金山一帶未下雨，固與被告所陳其至八里海邊釣魚時未下雨乙節相符，惟此與被告是否曾前往強劫被害人乙○○皮包無涉，亦不足據以證明被告未涉犯本件強盜犯行。
(九)被告選任辯護人雖以本案並無八十四年一月九日凌晨案發後被害人乙○○或證人甲○○之報案筆錄或相關資料等相質疑，然查本案案發當時被害人乙○○並未至轄區之台北縣警察局三重分局光明派出所報案，證人甲○○亦係在警員藍良森於翌（十）日前往查戶口時，始告知有本件強劫案件及其曾目擊歹徒所騎乘之機車號碼等相關資料，警方再循線追查，故在此之前並無何報案資料乃屬當然，辯護人前開質疑即非有據。且本案係警方依前開資料循線查獲被告後，才通知相關人員前往製作警訊筆錄等情，亦據證人即承辦警員涂志明、藍良森於原審中證述綦詳，核經證人甲○○於原審及本院前審審理時中結證情節相符（見原審一卷第二四○至二四二頁、第二六○頁背面至第二六一頁、第二七六頁背面；本院上更二卷第四十六頁背面），被害人乙○○於原審亦陳稱其於案發當天雖有打電話到警察局，惟未正式報案，亦未前往製作警訊筆錄等情（見原審一卷第二七七頁），嗣於本院前審亦先後指稱：「其有打電話報警，可能是報錯位置，警察很久都沒來。」、「有打電話報案˙˙˙，我先生有到派山所，是報案或備案不清楚，˙˙˙印象中在派出所簽名只有一次，就是看到被告那一次。」等語（見本院上更一卷第二十頁背面，本院上更二卷第八十一頁背面至第八十二頁），顯見被害人乙○○係在被告遭查獲後前往派出所指認被告時，始製作警訊筆錄甚明，可知本案除偵查卷內所附被告遭查獲後警方就被告、被害人乙○○及相關證人等製作之偵訊筆錄外，別無任何依據被害人乙○○或證人甲○○報案所正式製作之相關筆錄或報案資料存在應可認定。
(十)又本案職司偵查之警察機關及檢察機關雖未將被告遺留在現場之安全帽送交法院，本院亦先後向台北縣警察局三重分局查詢並調取該安全帽結果，據該分局以八十九年六月十三日八九北警重刑字第一一六三０號函覆稱：「經清查結果，光明派出所簿冊已逾保管年限（二年）查無資料，該分局之原卷因年現亦查無資料。」等情（見本院上更二卷第八十四頁），及以九十年五月八日九十北警重刑字第四七二八號函覆稱：「本案事隔已久，本分局歷經兩次搬遷，檔案資料已再重新整理，致無法調取本件資料。」等語（見本院重上更三卷第一二一頁），可見該安全帽因未妥善保管可能已滅失而無法尋得；然依前述被害人乙○○、證人甲○○、涂志明、及被告供述之情形，本案當時確有被告犯案時所戴、並為甲○○取下之安全帽乙頂，且承辦警察亦曾令被告試戴該安全帽供被害人指認無訛，至該安全帽目前雖未能查獲供為審判期日調查之證據，然而本案係依據前述諸多經合法調查之證據資料供為認定被告犯罪事實之依據，並非以該安全帽作為被告犯罪之罪證，故縱將該安全帽之證據予以排除不用，亦與全案情節不生影響，偵查機關此部分之辦案瑕疵自不足據為有利於被告之論斷。
(十一)證人黃開春、方惠桃所為被告大部分騎野狼機車，未見過被告穿黑色皮衣、帶黑色安全帽等證言（本院上訴卷第二十九至三十頁），均與案發當時之待證事實無關，難以援為有利於被告之證據；被告選任辯護人另辯謂被告自有一二五ＣＣ機車，不可能作案時換騎性能較差之輕型機車，及被告年紀較長，不諳日語，不可能稱甲○○為あにき，及被告為水電工，平素戴工程帽，並無黑色安全帽，又被告體格強壯，不可能為甲○○制伏云云，無非均為臆測之詞，並無實據可佐，且被告換騎他人之機車，其目的或因如此較不易遭追查，可藉為日後脫責之藉口，あにき雖原為日語，然早為社會上一般人所通用，至於被告固然體格強壯，惟其原本僅係對單身弱女下手，迨驟逢見義而為之男性出現，且極為勇猛救護被害人，非其始料所及，故在心虛畏罪下，只思逃離現場而不敢摶命，亦屬情理之常，辯護人所辯各節要屬卸責之詞，無足採信。
(十二)又被告在電梯至五樓開門，乙○○欲逃出電梯，即遭被告以腳踢並拉回電梯內關門，動手強劫乙○○所有掛在右肩上之女用皮包一只，乙○○為維護其財物而與丙○○拉扯；迨證人 桃廷明 於追至七樓電梯開門時，見被告與被害人乙○○拉扯皮包，即以手撐住電梯門，並進入電梯內與丙○○扭打等情，業據被害人乙○○先後陳稱：「˙˙˙嗣電梯到五樓時，我隨即要衝出去，他即踢我，我反擊但不敵，被他抓回電梯，電梯繼續往七樓上升，在此途中，他搶我的皮包，到七樓時，有四樓的姚先生衝上來並撐住電梯問我有無被他欺負，我答稱他打我並搶我皮包，嗣我隨即搶回皮包，進入七樓的家中屋內˙˙˙」、「（電梯到五樓時，皮包有無被搶）那時應該還沒有」、「（為何在五樓時即大聲喊搶劫）因為夜深了，為了喚醒鄰人注意才這樣」（見原審一卷第二十二頁），又稱伊與上訴人有在電梯內拉扯，因力氣不够被上訴人搶去，但很快就到七樓，甲○○前來對付上訴人，伊則乘機搶回皮包。繼又稱：「（被告搶走皮包後，你有無再把皮包拿回）那時我被嚇到了˙˙˙」（見原審一卷第六十七頁背面至第六十八頁），故本件被告是在電梯到達五樓被害人大聲喊搶劫後，才著手搶被害人皮包，又五樓到七樓電梯上升中，依常理應在一、二十秒以內，其間上訴人與被害人曾在電梯爭鬥、拉扯，再依證人甲○○所述：「˙˙˙跑到七樓時電梯門始打開，見到七樓鄰居即乙○○及一位戴安全帽的男子，那男子在拉扯乙○○之皮包，乙○○一邊反抗，一邊在哭，我見狀即上前˙˙˙」等語（見原審一卷第三十六頁），則在此極短暫過程中，該皮包是否已置於上訴人實力支配之下而為既遂犯？尚有疑義，依罪疑為有利於被告之原則，應認其時該皮包尚未置於上訴人實力支配之下而為未遂犯。
(十三)綜上所論，足徵被告所辯各節，無非虛飾卸責之詞，均不足採信，被告所犯罪證明確，其犯行洵堪認定。至被害人乙○○經本院查址並傳、拘，均因傳拘無著，有本院送達證書回證、法務部戶役政連結作業系統、拘票報告書在卷可稽，已無從再傳訊，併此敘明。
三、按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪罪係指乘人不備，公然掠取他人之財物而言，如施用強暴、脅迫，致使不能抗拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪。至所謂強暴脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院二十年度非字第一七三號、二十年度非字第二０一號、二十年度非字第八四號、六十四年度台上字第一一六五號判例參照）。又刑法第三百二十一條第一項第一款之夜間侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。至公寓樓下之「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體而言，該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切不可分之關係，故於夜間侵入公寓樓下之樓梯間竊盜難謂無同時妨害居住安全之情形，自應成立刑法第三百二十一條第一項第一款於夜間侵入住宅竊盜罪（最高法院七十六年度台上字第二九七二號判例），本件案發地點係在電梯公寓之電梯間，該電梯間雖亦僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體而言，該電梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切不可分之關係，故於夜間侵入公寓之電梯間為強盜財物之行為，難謂無同時妨害居住安全之情形，參照前揭最高法院七十六年度台上字第二九七二號判例之意旨，自應成立刑法第三百三十條於夜間侵入住宅強盜罪；故被告丙○○既意圖為自己不法之所有，於深夜在公寓電梯內對單身婦女之被害人乙○○以強暴手段劫取其皮包，其所施用之手段在客觀上觀察已達抑壓被害人之抗拒，足令其喪失意思自由之程度。又本件被告丙○○於夜間侵入住宅，強盜他人財物行為後，懲治盜匪條例及刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪，分別經總統於九十一年一月三十日明令公布廢止及修正，並均自同年0月0日生效，而在懲治盜匪條例未公布廢止生效前，因該條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自無適用相關修正前刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之餘地，但懲治盜匪條例之廢止與刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之修正，係同時公布生效，立法目的在以修正後之刑法第三百三十條第一項加重強盜罪取代相關之懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪規定，以避免修正前之刑法第三百三十條第一項發生中間法之效力，因之，修正前之刑法第三百三十條第一項並非中間法，即不生比較適用中間法之問題。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因其廢止前後均有刑罰規定，仍屬刑法第二條第一項之行為後法律之變更，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰。依刑法第二條第一項之規定，比較修正後刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之法定刑為處七年以上有期徒刑，較之懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪其法定刑為處無期徒刑或七年以上有期徒刑，有利於被告，自應適用較有利之修正後刑法第三百三十條第一項規定對被告論科（參九十一年度台上字第九四三號判決）。核被告所為，係犯刑法第三百三十條第二項、第一項之加重強盜未遂罪；被告於電梯在五樓開啟，被害人乙○○欲逃出電梯時，即基於意圖為自己不法所有之犯意，以強暴方法將被害人拉回電梯，此時已為加重強盜犯行之著手，即為加重強盜之部分行為，自無另行成立妨害自由之問題；又被告在電梯內時尚與被害人拉扯中，並未劫得被害人乙○○之皮包將之置於本身實力支配之下，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑；嗣被告雖為脫免逮捕而與證人甲○○扭打而施以強暴，然強盜罪並不以此為加重條件，證人甲○○亦未成傷，復未提出告訴，被告此部分自無庸論以其他刑責，併此敘明。
四、原審據以論罪科刑，原非無見。惟查：㈠本件被告所為係犯加重強盜未遂罪，原審認係犯刑法第三百三十條、第三百二十一條第一項第一款、第三百二十九條之加重強盜罪，其關於事實之認定及法律之適用俱有未合。㈡原審未及審酌懲治盜匪條例已廢止及與新修正刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪比較適用，亦屬未洽。是被告上訴意旨空言否認犯罪，徒陳詞指摘原判決失當，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告尚無前科，於深夜對隻身婦女施暴，嚴重影響社會秩序，情節非輕，犯後又毫無悔意，惟其實際尚無不法所得等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、修正後刑法第三百三十條第二項、第一項、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國九十一年五月九日
臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法官李文成
法官周盈文法官官有明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林蓓瑜中華民國九十一年五月十三日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。