裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第4423號判決
裁判日期：民國91年05月09日
裁判案由：公平交易法
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第四四二三號
原告甲○○○○○○原告乙○○原告丙○○○○○○原告丁○○○○○○原告戊○○○○○○原告己○○○○○○原告庚○○○○○○原告辛○○原告壬○○○○○○原告癸○○○○○○原告子○○○○○○共同訴訟代理人 陳丁章 律師
潘正芬 律師複代理人 王敬堯 律師被告行政院公平交易委員會代表人 黃宗樂 （主任委員）訴訟代理人丑○○
寅○○卯○○右當事人間因違反公平交易法事件，原告等不服行政院中華民國九十年四月十八日台九十訴字第○二一四九○號、九十年四月二十三日台九十訴字第○二一五○二號、九十年四月二十三日台九十訴字第○二二○六三號、九十年四月二十三日台九十訴字第○二三二七一號、九十年四月二十三日台九十訴字第○二三二八二號、九十年五月二日台九十訴字第○二二○六五號、九十年五月九日台九十訴字第○○八五二○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：原告等係從事西藥買賣業務之營利事業，為台南區藥品學術交誼連心會（以下簡稱連心會）會員，該會經人檢舉由台南縣四、五十家藥品廣告指定藥房所組成之聯誼會，目的在壟斷藥品市場上廣告指定藥品之販售及售價，並對違反其規章，施以罰責或罰款，違反公平交易法之規定。案經被告調查結果，以連心會成立於七十五年十一月二十二日，成立之初為台南區不二價連心會，八十一年四月二十日改選玉井藥局代表人 張太雄 為會長後，為因應公平交易法之施行，改稱台南區藥品學術交誼連心會，共有四十八位會員，設有會長、副會長、監察、議價、拆暗號、財務、顧問及組長；會長任期二年，由全體會員投票選出，副會長、監察、議價、拆暗號、財務、顧問及組長等均由會長派任。該會早期會員入會必須繳交保證金新台幣（以下同）五萬元，後經修改為三萬元，雖大部分會員稱保證金僅係作為聚餐活動之費用，但仍有部分會員坦承保證金乃作為會員違規應受罰款而不願繳納之抵扣。另各會員每次應繳五千元會費，依該會帳簿所載，自八十年九月起至八十九年四月二十七日解散時，各會員共繳交六次會費，其主要用途在強制會員出席會議，每次出席會議退還一千元。該會之監察小組為其主要核心，執行該會規章之權力與責任，並以試買方式，對於流貨、降價者，每瓶（罐）罰款一萬元，處罰之規定並定於章程中，在該會帳簿中註明為罰款或罰金並明載係「試買」或「違規」者，應屬流貨、降價者之處罰。在流貨方面，該會有拆暗號人員，依據上游廠商提供之流水號銷貨對象資料，就監察小組試買回來之藥品，從流水號或蓋有某藥房之戳印判斷是否為流貨。而該會之售價建議表，形式上雖為建議售價，但實質上該建議表即為監察小組執行試買及罰款之依據。售價建議表係由該會之議價人員與上游藥品廠商協商廣告藥品之售價，決定後於聚會中（二個月一次）提出，並將其建議售價彙整而成售價建議表提供會員。有關執行處罰之情形，該會帳簿內已有詳載，自八十年一月至八十八年十二月間，會員流貨或削價遭受罰款情形一直存在。依台南縣、市政府提供之營利事業登記資料，台南市西藥零售業約有五百三十一家（獨資行號四百零六家，公司組織一百二十五家），台南縣西藥零售業約有三百二十三家（獨資行號二百五十二家，公司組織七十一家），台南縣市合計八百五十四家，連心會成員四十八家約占台南地區百分之五．六。惟由於電台廣告藥品為一特殊結構之市場，其行銷方式、藥品品質，與一般處方箋用藥或成藥均不相同，故無法界定一正確之市場占有率，上游廠商基於信用、行銷策略等之考量，並非供應全部藥房，故連心會在電台廣告藥品市場占有率應高於前述百分之五．六；同時一般藥房市場具有區域壟斷性競爭之特性，消費者之選擇受到限制，連心會成員在各該區域應具有市場力量；此外連心會對於會員流貨或降價者均予以嚴厲罰款處分，曾有會員遭罰累計逾二十幾萬元者，並未選擇退出連心會，且全數繳清未有拖延或抗拒情事，顯見連心會在台南地區藥房市場具有影響力。連心會此等限制會員降價促銷、提供統一售價及施以罰款處分，為共同決定商品價格，相互約束事業活動之行為，不僅直接破壞市場價格競爭機制，減損市場競爭機能，亦間接影響消費者權益，足以影響商品交易之市場功能，有違公平交易法第十四條之規定，被告乃依同法第四十一條前段規定，以（八九）公處字第一六三號處分書命原告等自處分書送達之次日起，應立即停止前項聯合行為，並分別處以罰鍰新台幣五萬元至四十萬元不等。原告等不服，分別提起訴願，皆遭決定駁回，遂共同提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告等是否共同從事聯合行為？㈠原告主張之理由：
⒈緣本件原告等因被告認定共同從事聯合行為，致同遭被告以（八九）公處字第
一六三號處分處以罰鍰，由於為訴訟標的之權利、義務於事實上及法律上皆有同一之原因，爰依行政訴訟法第三十七條第一項第三款規定共同提起訴訟，合先敘明。
⒉原告等係基於代理關係為上游藥商代理銷售藥品，其價格既經被代理藥商設定
，原告等即無法更改；且所謂流貨禁止之行為，乃因他人既未取得上游廠商之代理權，原告等自不得將代理販售之藥物再轉批予其他無代理權之藥局，故原告等從未與他人合意從事聯合行為。
⑴本件系爭電台廣告藥品，乃原告等代理上游廠商銷售，基於代理關係，原告
等自需遵照上游藥商設定之價格販賣並且不得將藥品轉批與其他藥局，基此，原告等自無可能就價格之調整、設定有任何決意，更遑論與其他藥局進行價格調整、設定之合意。被告及訴願決定機關不察，並未探究原告等在行銷通路中之地位，即認定原告等係以合意方式設定價格，恐係對原告等與上游藥商之代理關係有所誤會，徒憑看似一致之藥品價格，即認有聯合行為之合意，似嫌速斷。
⑵本件所謂一致價格之發生，實乃參與連心會之各廠商均為上游藥商之代理人
之故，蓋倘若個別代理商如取價不一，則對上游廠商而言，勢將足以造成其違反公平法上價格歧視規定之情，故上游廠商自不允代理商自行取價。⒊退步言之，縱然本件確有聯合之行為，由於系爭設定價格之藥品，相對於台南
地區相當藥品之市場規模，實屬微不足道，不足以影響市場供需功能，自不能認屬公平交易法所規範之聯合行為，況本件至今原告等猶不知被告所稱之市場在哪裡。
⑴按聯合行為之法規範，用意在保障市場競爭機能，若事業間之聯合，並未影
響到特定市場功能，則非屬公平交易法上要處罰的「聯合行為」。此有公平交易法施行細則第五條第一項規定：「本法第七條之聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」可稽。故「市場」界定為被告首要工作，惟本件市場為何，未見說明。
⑵此外，本件被告及訴願決定機關先錯誤認定原告等有決定價格之權（實際上
原告等係「代理」，並無決定價格之權力），繼之謂：「．．．台南市西藥零售業約有五百三十一家（獨資行號四百零六家，公司組織一百二十五家），台南縣西藥零售業約有三百二十三家（獨資行號二百五十二家，公司組織七十一家），台南縣市合計八百五十四家，連心會成員四十八家約佔台南地區百分之五．六。由於電台廣告藥品為一特殊結構之市場，其行銷方式、藥品品質，與一般處方箋用藥或成藥均不相同，故無法界定一正確之市場佔有率，上游廠商基於信用、行銷策略等之考量，並非供應全部藥房，故連心會在電台廣告藥品市場占有率應高於前述百分之五．六．．．」云云，而欲證明原告等已影響市場供需之功能。惟查：
①「市場占有率」是指「事業在特定市場上所銷售之商品或提供之服務，占
該特定市場所有銷售之商品或提供之服務的比例。」故計算市場占有率時，應先就特定商品、服務界定出特定市場範圍，再就行為人販售特定商品占該市場「銷售比例」計算得出。詎料，本件被告與訴願決定機關竟以「藥局數量」來計算市場占有率，不但未審就系爭藥品在市場上之散佈流通情況（銷售量），更未考量台南縣市各家藥局經營銷售規模之大小（至少獨資型態與公司型態之藥局必有相當差異），則所得「百分之五．六」之數字實無任何意義可言（按，實則百分之五．六依一般見解亦不認為可達到影響市場之程度），被告及訴願決定機關竟據此認定已影響了市場之功能，不但無稽，更有認事用法之違誤。
②另被告及訴願決定機關又稱：「．．．上游廠商基於信用、行銷策略等之
考量，並非供應全部藥房，故連心會在電台廣告藥品市場占有率應高於前述百分之五．六．．．」惟就上游廠商為何因為「信用」、又係基於如何之「行銷策略」，以至於未供應全部藥房，以及是否確實僅供應連心會之藥房，則完全沒有任何論證。實際上，電台廣告藥品由於銷售對象不特定，為求銷售量之開拓，實不可能限定於少數藥房販賣，被告及訴願決定機關似認定僅原告等及其他連心會藥局有販賣系爭藥品，就此實有誤會。
③另被告稱：「．．．一般藥房市場具有區域壟斷性競爭之特性，消費者之
選擇受到限制，連心會成員在各該區域應具有市場力量．．．」更屬無稽，蓋在「壟斷性競爭市場中」事業採用勾結行為之動機與機率在經濟分析上本屬微乎其微，蓋壟斷性競爭市場即指市場中仍有多數競爭者，僅其產品存有些許差異化而已，此種情形下，事業致力於產品的差異化乃是競爭的最佳策略，並無採用「脆弱的勾結」行徑之必要。此外上開理由提及「區域」乙詞，是否即在界定地理市場，殊不得而知；被告所稱之市場為何？根本無從界定，何能衡量市場力？且本件產品市場為何，被告對此亦有故意置之含糊之情，自不足信，實則藥品（尤其是成藥）幾乎是日常消費性商品，其替代品之有無？及替代性大小？均足影響產品市場之界定，惟此未見被告釐清。
⑶綜上所述，本件系爭產品之市場未經釐清，何能認定聯合行為，況本件即便
有聯合行為，亦未見被告舉證已對市場功能造成影響，原處分及訴願決定違反公平交易法第十四條及同法施行細則第五條第一項規定，應予撤銷。⒋原告間之價格一致，乃因上游之垂直約價所致，非來自於彼此之合意，非屬聯合行為：
⑴按「事業對於其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時
，應容許其自由決定價格」公平交易法第十八條所明定，此即一般反托拉斯法制上向認為「當然違法」之「拘束第二手契約」（垂直性交易限制行為類型之一，或稱「垂直約價」禁止原則，此時違法的是上游而非下游廠商。
⑵次按，倘市場結構中之上游事業於其與下游通路之契約當中，存有此等條款
之約定，則表面之結果將是下游事業之「價格一致」，而在表面上形同「聯合行為」，惟細究其實，此間下游事業間並無所謂之合意存在，非公平交易中所稱之聯合。
⑶姑且不論本件原處分之作成，非但未曾做過市場界定與區分，根本無法判斷
市場究竟受到何程度之影響，尤有甚者，被告機關亦根本未就原告所屬之產業作充份之調查，以至於忽略本件業界普遍之現象，即上游供應商通常均會作成垂直約價，以致於僅以客觀之一致行為，認定原告違反公平法。另本件市場之劃分，猶未見被告提出具體之證據。
⒌本件被告及訴願決定機關漠視公平交易法第四十一條之立法意旨及目的，竟以
各該原告等事後是否配合調查為理由（參照原處分書第十六頁），而為罰鍰輕重之裁量，其處分有裁量濫用之違法，應予撤銷。
⑴「裁量」乃法律許可行政機關行使職權時，得為之自由判斷，但裁量並非完
全之放任，按行政程序法第十條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」故仍應符合依法行政及行政法之一般法律原則。如裁量係基於法律之授權，行政機關做成裁量竟與法律授權之目的不符，或出於不相關之動機，是謂「裁量濫用」，屬行政處分之違法重大瑕疵，自應予以撤銷。
⑵被告做成本件裁罰處分係依據公平交易法第七、十四及四十一條之規定；依
同法第一條所示立法意旨：「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制訂本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」並參酌學說上見解可知，公平交易法關於聯合行為之規定，主要在保障自由公平競爭制度，以健全市場機制與競爭功能。職是，主管機關在法律授權範圍內裁量處罰輕重時，應衡量前述立法目的及意旨，對於破壞該法保護法益較嚴重者，處以較重罰鍰；反之，則處以較輕罰鍰。詎料，被告及訴願決定機關，全然漠視前揭法律授權意旨，竟以「坦白從寬、抗拒從嚴」之理由，為處分裁量之依據，顯有前述「作成行政處分不依法律授權目的」之裁量濫用情形，屬行政處分之重大瑕疵，應予撤銷。
⒍被告及訴願決定機關區別幹部與非幹部予以不同裁罰，就其處分均顯有違背平等原則之違法，應予撤銷。
按行政程序法第六條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」公平交易法關於聯合行為之規範（該法第七、十四及四十一條參照），係在保護市場競爭秩序已如前述，被告若欲予以不同處罰，自應考量立法意旨，以行為人對競爭秩序之影響程度做合理考量，惟被告及訴願決定機關，未以原告等就系爭藥品之銷售量為出發點考量，卻反區分原告等中是否任職該會行政職務而為輕重不一之裁罰，除有裁量濫用情形外，更係以不正當理由，對原告等為差別待遇，其處分有違背平等原則之違法。
⒎綜上所述，原處分及訴願決定實有諸多違法不當，請予以撤銷，以維權益。
㈡被告主張之理由：
⒈有關原告等辯稱其係基於代理關係為上游藥商代理銷售藥品，其價格既經被代
理藥商設定，原告等即無法更改；且所謂流貨禁止之行為，乃因他人既未取得上游廠商之代理權，原告等自不得將代理販售之藥物再轉批予其他無代理權之藥局，故原告等從未與他人合意從事聯合行為乙節：
⑴按「行銷方式」除一般經銷外，另有「代銷」者，而考量是否為「代銷」至
少有二項因素：①所有權是否移轉，如所有權未移轉，即以行為人名義進行交易者，方屬代銷，否則非屬代銷。②交易風險承擔仍應歸屬委託代銷者，包括商品之瑕疵擔保責任、商品保管責任、商品未能售出之風險負擔等。又「營業人委託代銷貨物，應於送貨時依合約規定銷售價格開立統一發票，並註明『委託代銷』字樣，交付受託代銷之營業人，作為進項憑證。受託代銷之營業人，應於銷售該項貨物時，依合約規定銷售價格開立統一發票，並註明『受託代銷』」字樣，交付買受人。」「前項受託代銷之營業人，應依合約規定結帳期限，按銷售貨物應收手續費或佣金開立統一發票及結帳單，載明銷售貨物品名、數量、單價、總價、日期及開立統一發票號碼，一併交付委託人，其結帳期間不得超過二個月。」為統一發票使用辦法第十七條第二、三項所規定。
⑵本件原告等於被告調查期間均未說明渠等為代銷情形；復查原處分卷同件被
處分人大德西藥房實際負責人 李文卿 於八十九年六月二十八日到會陳述時亦表示：「．．．熱門的廣告藥品，藥廠兼電台主持人都會要求必須一次購買最低進貨金額如三十萬、五十萬元或一百萬元不等，連心會的成員多會集資購買，本局因財力較差，會以連心會成員之進貨成本向同業切貨，．．．」另本件原告大吉藥局負責人 王茂榮 於八十九年五月十八日到會陳述時亦表示：「連心會各會員自行與藥商往來，連心會並未與上游藥商或電台主持人接頭，也沒有簽訂書面契約。上游藥商等也未限制藥房之轉售價格。」可見原告等與上游藥品供應商應屬經銷關係，今原告諉稱其係屬代銷云云，顯係為規避公平交易法之詞。
⑶查原告等既屬經銷商，依據公平交易法第十八條規定：「事業對於其交易相
對人，就其供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時，應容許其自由決定價格；有相反之約定者，其約定無效。」因此，原告等對於其等銷售之藥品，應有絕對自主之權利，縱上游藥品供應商有限制轉售價格情形，亦屬違反公平交易法第十八條規定之行為，故原告等所稱「自需遵照上游藥商設定之價格販賣並且不得將藥品轉批與其他藥局」云云，顯係違法卸責之遁詞，實不足取。
⒉有關原告等訴稱其行為並未影響市場供需功能乙節。惟查：
⑴按本件原告等均屬從事西藥零售業，其合組之台南區藥品學術交誼連心會組
織，共有四十八個會員，分佈於台南縣、市各鄉、鎮、區，其中除薪安藥品有限公司外，其餘均屬獨資行號，資本額由三千元至二十萬元不等，依被告調查所得四十家報稅資料顯示，其營業額雖由二十七萬餘元至四百七十九萬餘元不等，但查其中僅一家營業額達四百七十九萬餘元，及薪安藥品有限公司由於主要營業項目在經銷藥品，零售額在二十七萬元者外，其餘約有百分之九十七之獨資行號營業額在二百萬元（含）以下，亦即獨資行號之西藥零售業者一般營業規模小，營業額差異不大。而連心會成員分佈台南縣、市各鄉、鎮、區，等同台南縣、市西藥零售市場之縮影，被告雖無確實台南縣、市全部西藥零售業營業總額相較，但從營業家數亦能略估市場占有率情形。
況且依台南縣、市政府提供之營利事業登記資料，台南市西藥零售業約有五百三十一家（獨資行號四百零六家，公司組織一百二十五家），台南縣西藥零售業約有三百二十三家（獨資行號二百五十二家，公司組織七十一家），台南縣市合計八百五十四家，連心會成員四十八家約占台南地區百分之五．
六，而前述資料中公司組織部分，實際上多數在行銷管道包括醫療院所、西藥房（局），與獨資行號並不相同，亦即二者並不屬同一產銷階段之競爭事業，故若前述計算占有率中扣除母體有關公司組織部分，則連心會成員市場占有率應高於百分之五．六。
⑵又本件電台廣告藥品為一特殊結構之市場，其行銷方式、藥品品質，與一般
處方箋用藥或成藥均不相同，而獨資行號西藥零售業又屬小規模營業人，依查定銷售額繳納營業稅額，故無法界定一正確之市場占有率，惟地區性電台廣告藥品之上游廠商基於信用（如拒絕與信用不佳者交易）、行銷策略（如經銷點避免鄰近地區競爭）等之考量，並非供應全部藥房，而一般地區性電台廣告藥品亦鮮有全部供應情形，故有所謂的指定或指名藥房（局）。因此，連心會於台南地區在地區性電台廣告藥品市場占有率應更高於前述百分之
五．六。另本件所指連心會上游廠商，係指透過地區性電台節目、第四台廣播及平面媒體等廣告藥品之藥品製造商或代銷商，由於連心會成立已久、組織嚴密，且會員分佈台南地區，上游廠商一般都樂於與連心會接觸，據連心會之相互約定會員不流貨、不降價等情形，應得有上游廠商之相當配合，如提供產品流水號（暗號）資料，且上游廠商之各業務代表不願該地產品品質、價格被影響過大心態下，連心會與上游廠商間至少有不流貨、不降價之口頭協議或約定。在價格方面上游廠商係以建議售價之八折售予會員，亦即會員有約百分之二十之利潤，表面上上游廠商表示不會限制下游藥局之售價或流貨，但亦有坦承如流貨量大及降價至成本以下者，會予以暫停出貨；連心會亦會提供流貨或降價之資訊。同時，一般藥房市場具有區域壟斷性競爭之特性，所謂區域壟斷性，係指某區內僅有一家或少數幾家業者，基於便利性因素，消費者就近選擇交易對象；本件西藥零售業依規定必須取得衛生署許可證照，始能販售，即易產生上述情形，尤其愈到鄉下更是如此，依台南縣政府提供資料顯示，西藥房（局）家數少於五家者有柳營鄉、後壁鄉、下營鄉、西港鄉、將軍鄉、北門鄉、歸仁鄉、南化鄉、山上鄉等，其中下營鄉、西港鄉、歸仁鄉即有連心會成員，消費者之選擇受到限制，連心會成員在各該區域應具有影響市場力量。此外，連心會對於會員流貨或降價者均予以嚴厲罰款處分，曾有會員遭罰累計逾近二十幾萬者，並未選擇退出連心會，且全數繳清未有拖延或抗拒情事，顯見連心會在台南地區藥房市場具有影響力，故原告等行為不僅直接破壞市場價格競爭機制，減損市場競爭機能，亦間接影響消費者權益，足以影響商品交易之市場功能。
⒊有關本件原處分書罰鍰數額部分，係依據公平交易法施行細則第三十三條規定
審酌一切情況。按一般地區性電台廣告藥品，無論是藥品品質或療效方面，備受爭議，為社會大眾所共知，尤其該等藥品售價偏高，尤為民眾所詬病。但為維持該等藥品之偏高價格，常見上游廠商施以限制轉售價格，而下游經銷商則以聯合行為方式維持價格，並配合地區性電台廣告之吹噓療效，以形成一特殊市場結構。本件聯合行為之遂行，原屬惡性重大情節，但被告審酌該會會員絕大部分屬獨資行號，整體營收不高，且姑念原告等為初次違法、不諳法令規定，經衡量審酌，各處新臺幣二十萬元罰鍰。如原告屬「連心會幹部會議成員」
，依連心會帳冊所載內容，自八十六年元月至八十九年四月二十七日解散止，連心會幹部成員之餐會共達二十一次，平均不足二個月即餐會一次，其次數超過連心會所謂之會員大會之次數，連心會之幹部成員除肩負對會務之積極運作與執行責任外，且其等之餐會費用亦來自各個成員，故被告以幹部為首要謀略份子，並為較重之處分。又部分會員入會時間不長或悛悔有據及態度良好，依公平交易法施行細則第三十三條規定，經審酌各種情況後，酌各處新臺幣五萬元罰鍰，於法並非無據。
理由
一、按事業不得為聯合行為，公平交易法第十四條前段定有明文。次按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言」為同法第七條所明定。再按「本法第七條之聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。本法第七條之其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」為公平交易法施行細則第五條第一項、第二項所明文。又「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處五萬元以上二千五萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要之措施，並按次連續處十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止」亦為公平交易法第四十一條所明定。
二、查原告等係從事西藥買賣業務之營利事業，為台南區藥品連心會會員，經人檢舉由台南縣四、五十家藥品廣告指定藥房所組成之聯誼會，目的在壟斷藥品市場上廣告指定藥品之販售及售價，並對違反其規章，施以罰責或罰款，違反公平交易法之規定。案經被告調查結果，認連心會共有四十八位會員，設有會長、副會長、監察、議價、拆暗號、財務、顧問及組長；會長任期二年，由全體會員投票選出，副會長、監察、議價、拆暗號、財務、顧問及組長等均由會長派任。該會早期會員入會必須繳交保證金。另各會員每次應繳五千元會費，以強制會員出席會議。該會以監察小組為核心，執行該會規章之權力與責任，並以試買方式，對於流貨、降價者，施以罰款，該會之售價建議表，實質上即為監察小組執行試買及罰款之依據。依台南縣、市政府提供之營利事業登記資料，台南市西藥零售業約有五百三十一家（獨資行號四百零六家，公司組織一百二十五家），台南縣西藥零售業約有三百二十三家（獨資行號二百五十二家，公司組織七十一家），台南縣市合計八百五十四家，連心會成員四十八家約占台南地區百分之五．六。惟由於電台廣告藥品為一特殊結構之市場，其行銷方式、藥品品質，與一般處方箋用藥或成藥均不相同，故無法界定一正確之市場占有率，上游廠商基於信用、行銷策略等之考量，並非供應全部藥房，故連心會在電台廣告藥品市場占有率應高於前述百分之五．六；同時一般藥房市場具有區域壟斷性競爭之特性，消費者之選擇受到限制，連心會成員在各該區域應具有市場力量。連心會此等限制會員降價促銷、提供統一售價及施以罰款處分，為共同決定商品價格，相互約束事業活動之行為，不僅直接破壞市場價格競爭機制，減損市場競爭機能，亦間接影響消費者權益，足以影響商品交易之市場功能，有違公平交易法第十四條之規定，被告乃依同法第四十一條前段規定，以（八九）公處字第一六三號處分書命原告等自處分書送達之次日起，應立即停止前項聯合行為，並分別處以罰鍰五萬元至四十萬元不等情。有被告處分書、行政院訴願決定書等附卷可稽，堪信為真實。
三、惟按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文，依行政訴訟法第一百三十六條規定為行政訴訟所準用。次按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法」最高行政法院前身三十九年度判字第二號判例可資參照。本件被告認原告等有公平交易法第十四條前段之聯合行為，係以：㈠有罰款收據、㈡組織編制表、㈢會員名冊、㈣章程、㈤藥品售價建議表、㈥帳簿影本及㈦連心會成員之陳述紀錄為其依據。原告則以渠等均係代理上游廠商銷售，遵照上游廠商設定之價格販賣且不得將藥品轉批與其他藥局，且系爭設定價格之藥品相對於台南縣市藥品之市場規模，實屬微不足道，不足以影響市場供需功能等語置辯。
四、查，台南市西藥零售業約有五百三十一家，台南縣約有三百二十三家，共八百五十四家，此為被告所自承，且為原告所不爭執，則本件原告等連心會成員共四十八家，僅占台南縣市地區西藥零售業之百分之五點六，被告陳稱其認原告等之聯合行為即係以此地理市場為考量，記明在卷，則原告等連心會成員之佔有比例僅為台南縣市地區之同業之百分之五點六，衡之經驗及論理法則，顯不足影響該地區商品交易供需之市場機能至明，且被告自承在連心會會員透過電台廣告出售之藥品，其他非會員之西藥同業亦有出售，則原告等雖組織連心會，做出售藥品之共同決意，並未排斥其他非會員出售同樣藥品，是消費者自有依其本身需要及藥品價格之合致性，選擇向連心會會員所經營之西藥零售業或非連心會會員之其他零售業購買上開電台廣告藥品之自由，其權利並未受損，其他非連心會會員之交易亦未因致受其影響，要無疑義。
五、次查，原告等組織連心會，透過電台廣告出售何種藥品，經本院調查時，詢問被告訴訟代理人，亦為：「是台南縣市地區電台廣告的藥品」做答，記明在卷，則被告既對原告等連心會成員出售何種藥品均未明確，對於上開藥品之銷售量亦無任何資料為佐，即依原告等係連心會之成員，而率論原告等相互聯合，互相為藥品價格之決議，認定原告等有聯合行為，要屬速斷至明。
六、再查被告認原告等連心會以監察小組為核心，負責以試買方式，調查會員是否流貨或降價，資為處罰之依據，並依據上游廠商提供之流水號，核對監察小組試買回來之藥品之戳印，判斷何會員流貨，並認該會之售價建議表係由該會議價人員與上游廠商協商廣告藥品之售價云云；但查被告並未提供原告等與上游廠商之契約，且未提出任何有關上游廠商之資料，記明在卷，是被告上開認定原告等從事聯合行為之判定，均乏明證，要屬臆測，揆諸前揭民事訴訟法第二百七十七條規定及最高行政法院判例意旨，被告此項認定，要屬無據。
七、末查被告自承電台廣告藥品為一特殊結構市場，其行銷方式、藥品品質，與一般處方箋用藥或成藥均不同，故無法界定一正確之市場占有率云云；但按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」、「行政行為之內容應明確」為行政訴訟法第四條及第五條所明定，被告藉一自承無法明確界定之市場占有率，課以原告等連心會成員聯合行為，裁定處罰，顯已違背上開規定，要無庸疑。
八、綜合上述，被告認定原告等連心會成員，僅占台南縣市西藥零售業百分之五點六之比例，以地理市場而論，顯未足以影響市場交易功能；且被告對於原告等藉電台廣告之藥品為何種藥品亦不明確，市場占有率更自承不明確，而非連心會會員之西藥同業亦有出售上開電台廣告藥品，尤有進者，被告對於所謂上游廠商資料全無，則原告等之聯合行為，是否足以影響藥品市場交易供需功能亦不明，被告徒以原告等組成連心會及相關章程有相互流貨、降價之約束，即認定原告等所為係聯合行為，揆諸公平交易法第五條規定意旨，殊屬要件不合，從而，被告以八十九年十月九日處分書所為原告等違反公平交易法第十四條規定，命原告等立即停止前項聯合行為，並分別裁處罰鍰之處分，顯於法不合，訴願決定未予糾正，亦有違誤，原告等訴請一併撤銷，為有理由，應予准許。
九、本件法律關係及事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與前開論斷結果無礙，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年五月九日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官林樹埔
法官曹瑞卿法官闕銘富右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年五月十三日
書記官吳芳靜