裁判字號：臺灣新北地方法院96年國字第16號民事判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：國家賠償
臺灣板橋地方法院民事判決96年度國字第16號原告乙○○被告交通部鐵路改建工程局法定代理人許俊逸訴訟代理人 蔡碧松 律師上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國97年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾萬貳仟貳佰伍拾柒元，及自民國96年11月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾萬元供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣壹佰捌拾萬貳仟貳佰伍拾柒元為原告預供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告所屬員工甲○○係被告派駐臺北縣汐止市○○路○○道之看柵工，負責火車通過該平交道時遮斷器之昇降操作，為依法令從事公務之人員，屬國家賠償法第2條所定之公務員。原告於民國94年11月12日20時30分許，搭乘由訴外人丙○○所駕欣和客運股份有限公司之公車行經汐止市○○路平交道之前，適有北上之電聯車通過，甲○○將平交道之遮斷器降下，待電聯車通過後，看柵房之警報器同時鳴起，顯示另有由花蓮開往樹林之南下68次莒光號列車即將通過平交道，甲○○本應注意不應將遮斷器升起，又無不能注意之情形，詎自以為即將通過之車為電聯車，該車會於五堵車站停車，不會立即通過平交道，而逕自升起該遮斷器，訴外人丙○○見遮斷器升起，即駕公車直行通過該平交道，惟甲○○自監視器畫面發覺68次莒光號即將通過該平交道，旋又緊急將遮斷器降下，致原告所乘坐之上開公車受阻於該平交道上進退不得，而遭行經該處之68次莒光號撞及公車左後車身，致原告因之受有胸部挫傷併右側第5、6、7、8、
9、10節肋骨骨折、腹部及頸部挫傷、右側臂神經叢損傷等傷害，迄今仍在接受復建治療中。上揭事實業據臺灣士林地方法院96年度易字第194號刑事判決判處甲○○有期徒刑四月在案，足證原告主張上揭事實之真正。按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，為國家賠償法第2條第2項前段所明定。又國家賠償法所指之公務員乃係依法令從事於公務之人員，與刑法修正前之公務員定義相同，均屬最廣義之公務員。甲○○係被告鐵工局派駐於汐止市○○路○○道之看柵工，負責操作火車行經時遮斷器之升降，以維持火車及往來車輛、行人之交通及生命、身體安全，是平交道設置及人員派駐本身，亦屬國家福利行政之一環，則甲○○看柵工之職務既在行使公權力，自屬國家賠償法所定之公務員無疑，尚不因其係屬契約聘僱人員而有不同。本件既係因甲○○操作平交道遮斷器升降不當，致原告所搭乘之公車遭南下68車次莒光號列車撞擊，並致原告身體受傷，被告應依國家賠償法第2條第2項前段規定負賠償責任。原告請求損害賠償範圍如下：①醫藥費128862元，有單據可稽。②就醫交通費74193元，有單據可稽。③看護費用46000元：原告於94年11月13日起至同年12月5日共住院23日，生活不能自理，由訴外人 王開瑞 照料，以每日費用2000元計，共支出46000元，有收據為證。④工作損失775752元：原告擔任專櫃人員，需久站及搬運貨物，自事故發生後，原告需休養二年不能工作，原告平均月領33323元，故以此數額請求二年不能工作之損害。⑤慰撫金100萬元：原告受傷至今，神經損傷仍未痊癒，每週均需固定往返醫院就診復健，舟車勞頓，疲憊不堪，身體仍不時刺痛，手臂無法完全舉起，無法負重、無法久站，日常生活需賴他人照料，平添諸多不便，並因車禍影響之故，夜晚亦經常失眠，而有睡眠障礙情形發生，且因迄今無法痊癒返回工作崗位，不時擔心身體是否會遺留殘障？工作是否會不保？精神上所受之痛苦重大實甚難以言喻，爰請求100萬元以資慰藉，以上合計0000000元。原告已於96年3月21日以存證信函向被告請求賠償，經被告於96年4月14日以鐵工工字第0960003561號函拒絕賠償在案，爰依國家賠償法第2條第2項前段，訴請被告如數給付及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。如認甲○○非國家賠償法上之公務員，則其與被告間係屬私法上之僱傭關係，依民法第
188條第1項前段規定，被告仍應就其僱員甲○○上揭侵權行為，對原告負損害賠償責任，原告請求賠償之聲明同前。
二、被告則以：甲○○與被告間，係屬民法上之僱傭關係，台灣高等法院94年度訴字第38號民事判決亦同此認定，原告不得依國家賠償法之規定，請求國家賠償。甲○○係被告聘用之看柵工，負責台北縣汐止市○○路○段平交道柵欄（遮斷器）升降管制。94年11月12日20時30分許，交通部臺灣鐵路管理局北上之電聯車通過該平交道之際，由花蓮開往樹林之南下68次莒光號列車亦即將通過該平交道，甲○○因未接獲臺灣鐵路管理局通知，不知該南下列車行車時間因誤點已有變更，逕自升起該遮斷器，致原告所搭乘由訴外人丙○○所駕駛之公車直行通過該平交道，甲○○自監視器畫面發覺68次莒光號即將通過該平交道，旋即緊急將遮斷器降下，留下公車可通過之高度，惟該公車並未及時衝離平交道，致該68次莒光號撞及左後車身，原告亦因此受有傷害。由本件事故發生時，系爭地點之光碟錄影紀錄所載：94年11月12日20時30分許，北上電聯車通過系爭平交道時，丙○○所駕駛之公車停於平交道前之黃線區，其前面無其他車輛，後面緊跟一輛計程車。北上電聯車通過後，遮斷器升起，公車及計程車向前行至平交道區內，遮斷器又開始放下，公車及計程車俱停止前行（公車停在靠近他側遮斷器前），公車後輪已通過他側之南下軌道，僅車身尾部一小部分尚在該軌道之上。遮斷器放下至該公車車頂不遠處，停止繼續下降，計程車倒退至黃線區。計程車倒退至黃線區時，丙○○所駕駛之公車在計程車倒退數秒後，始又繼續往前行，南下莒光號列車通過，發生本件事故。由計程車停止前行，及計程車倒退數秒後，丙○○所駕駛之公車始又繼續往前行觀之，丙○○於行駛至平交道區時，曾一度停止。計程車可倒退至黃線區而未被撞，而公車大半車身已通過他側軌道（南下）貼近他側遮斷器，顯然於遮斷器開始放下（該遮斷器並未完全放下）至系爭南下莒光號列車通過之間，公車尚有充分時間可駛離平交道區（依監視錄影紀錄，約15秒時間）。若丙○○未於平交道內停止行駛，應可避免本件事故之發生。自錄影紀錄顯示之系爭公車車頂高度與遮斷器下降停止處之相對高度觀之，可看出該公車通過他側遮斷器並無任何困難。又系爭遮斷器係由寬鬆且富彈性之鋼絞線及其下吊掛之輕、薄之塑膠管（每條長度約一公尺）所組成，遮斷器下降停止處高度離公車車頂不遠，則該遮斷器並不足以阻止系爭公車通過該遮斷器。丙○○就本件損害之發生顯有過失，丙○○為原告之使用人，則依民法第217條第3項之規定，原告亦應負與有過失之責任。被告為鐵道相關工程之施工單位，系爭平交道係因鐵道施工之必要所臨時設置，被告所需之看柵工皆係委託台灣鐵路管理局為專業訓練，甲○○為被告之契約工，在其執行看柵工職務前，曾由被告安排依台灣鐵路管理局所排定之課程多次接受看柵工在職訓練，其後並不時回訓。由監視錄影紀錄之光碟片中可看出，甲○○於升降遮斷器時，不但隨時注視管制室內之監視器，且不時查看平交道上之交通現狀，並在本件車禍發生前，雖未接獲台灣鐵路管理局有關系爭南下莒光號列車因誤點將臨時通過之訊息，但當其經由監視器發現系爭南下莒光號列車突然駛近，即立刻將下降之遮斷器停住，保留供公車通過之高度，並衝出管制室之外，吹口哨警告，催促停在平交道區內之公車及計程車快速撤離，可見甲○○就本件車禍事故之防止已盡其所能採取適當且必要之措施，則本件事故之發生並不得完全歸責於甲○○，若台灣鐵路管理局事先告知甲○○有關列車誤點及系爭南下莒光號列車將臨時通過，或丙○○通過平交道時未停車並快速駛離平交道，則本件事故斷不致發生。由甲○○在本事件執行職務之表現可看出，其確已受嚴格訓練且認真用事，則被告對甲○○之選任及監督已盡相當之注意，亦不應負僱用人之賠償責任。原告備位依據民法第188條之規定請求，亦應駁回等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。如為被告不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、首就訴外人甲○○之行為是否有過失先予認定：原告主張：被告所屬員工甲○○係被告派駐臺北縣汐止市○○路○○道之看柵工，負責火車通過該平交道時遮斷器之升降操作，原告於94年11月12日20時30分許，搭乘由訴外人丙○○所駕欣和客運股份有限公司之公車行經汐止市○○路○○道之前，適有北上之電聯車通過，甲○○將平交道之遮斷器降下，待電聯車通過後，看柵房之警報器同時鳴起，顯示另有由花蓮開往樹林之南下68次莒光號列車即將通過平交道，甲○○本應注意不應將遮斷器昇起，又無不能注意之情形，詎自以為即將通過之車為電聯車，該車會於五堵車站停車，不會立即通過平交道，而逕自升起該遮斷器，訴外人丙○○見遮斷器升起，即駕公車直行通過該平交道，惟甲○○自監視器畫面發覺68次莒光號即將通過該平交道，旋即緊急將遮斷器降下，致原告所乘坐之上開公車受阻於平交道上進退不得，而遭行經該處之68次莒光號撞及公車左後車身等情，業據訴外人甲○○於臺灣士林地方法院96年度易字第194號公共危險案件審理時供認在卷，甲○○供稱「當時火車經過平交道後，警示器雖然有響，我原則上應該是不能讓柵欄升起，但是我以為是對向的電聯車要停在五堵車站等客人下車再過來，應該不會馬上過平交道，我就將柵欄升起，沒想到電聯車就直接接近平交道，我馬上將柵欄放下，但是因為火車經過時，柵欄又不能升起，導致客運車夾在平交道那邊過不去，我在那邊吹哨請公車趕快過去等語（見96年2月15日準備程序筆錄），而就平交道之防護措施包括遮斷裝置（即「柵欄」，設於鐵路平交道兩側，用於阻斷公路上的行人及車輛進入平交道危險區內）、警報裝置（即一般在平交道所聽到的警報鈴聲，在列車到達平交道前，應有30秒以上的警告時間，以提醒行人和車輛的注意）、接近電鈴（看柵房裝有列車接近電鈴，當列車接近時鈴響，看柵工壓下確認按鈕後，鈴不響，而警示燈則繼續亮到列車通過平交道為止）、電話設備（看柵房內裝有連絡電話手提無線電）、限高架（鐵路平交道兩端適當地點設置限高架的裝置，以防範衝撞平交道上方架設之電車線），核甲○○為系爭平交道看柵工，其本應注意於列車通過平交道後，確認雙向之接近電鈴皆已停止鳴響，方得升起遮斷器，依當時之情形並無不能注意之情事，竟疏於注意，其於聽到接近電鈴響起時，本不應將遮斷器升起，竟自認火車將於五堵車站停車，不會立即通過系爭平交道，乃率爾將遮斷器昇起，使公車誤以為得通行而駛入系爭平交道，嗣甲○○從監視器螢幕發現68次列車即將迫近，又將柵欄放下來，卻因為火車經過時，柵欄放下不能升起，導致公車夾在柵欄之間來不及駛離平交道，而發生公車被火車撞擊之事故。訴外人甲○○顯已違反上述看柵工之注意義務，確有過失，且其過失與原告所受傷害結果，並有相當因果關係，至為明確。被告雖辯稱：甲○○未獲臺灣鐵路管理局通知，不知該南下列車行車時間有誤點云云，惟甲○○既已知接近電鈴響起，即不應將遮斷器升起，其有無接獲誤點通知，並不會影響正確之操作程序。被告復辯稱：於遮斷器開始放下（該遮斷器並未完全放下）至系爭南下莒光號列車通過之間，公車尚有充分時間可駛離平交道區（依監視錄影紀錄，約15秒時間）。若丙○○未於平交道內停止行駛，應可避免本件事故之發生。自錄影紀錄顯示之系爭公車車頂高度與遮斷器下降停止處之相對高度觀之，可看出該公車通過他側遮斷器並無任何困難。又系爭遮斷器係由寬鬆且富彈性之鋼絞線及其下吊掛之輕、薄之塑膠管（每條長度約一公尺）所組成，遮斷器下降停止處高度離公車車頂不遠，則該遮斷器並不足以阻止系爭公車通過該遮斷器。丙○○就本件損害之發生顯有過失，丙○○為原告之使用人，則依民法第217條第3項之規定，原告亦應負與有過失之責任云云。
就被告所辯：遮斷器下降停止處高度離公車車頂不遠，則該遮斷器並不足以阻止系爭公車通過該遮斷器，公車通過遮斷器並無困難乙節，恐與事實不符，蓋倘若公車通過遮斷器並無困難，則公車司機逕行駛過即可，亦不會進退兩難，發生本件事故，而依一般駕駛人通常反應時間，於遭逢此緊急危難之際，實難預期及強求公車司機於遭困之數秒內，迅即綜觀現場狀況，查覺遮斷器之構造及材質，選擇以公車衝撞遮斷器毀損公物之方式以脫困。是被告所辯：公車司機對於系爭事故之發生與有過失云云，自無足取。
四、次就訴外人甲○○是否為公務員為審酌？按國家賠償法第2條第1項明定「本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，換言之，凡基於職務，能獨立行使國家公權力之人員，即為國家賠償法所稱之公務員，至於該人員究係依公務人員任用法任用或係依私法契約聘雇，並非所問。次按鐵路與道路相交處，應視通過交通量之多寡，設置立體交叉或平交道，鐵路法第14條定有明文。再按汽車駕駛人，駕車在鐵路平交道有下列情形之一者，處新臺幣6千元以上1萬2千元以下罰鍰。因而肇事者，並吊銷其駕駛執照：一、不遵守看守人員之指示，或遮斷器開始放下，或警鈴已響、閃光號誌已顯示，仍強行闖越。二、在無看守人員管理或無遮斷器、警鈴及閃光號誌設備之鐵路平交道，設有警告標誌或跳動路面，不依規定暫停，逕行通過。三、在鐵路平交道超車、迴車、倒車、臨時停車或停車；汽車行駛中，駕駛人看到鐵路平交道標誌或標線後，應即將速度減低至時速十五公里以下，接近平交道時，應依下列規定：一、鐵路平交道設有遮斷器或看守人員管理者，如遮斷器已開始放下或看守人員表示停止時，應即暫停，俟遮斷器開放或看守人員表示通行後，始得通過。如遮斷器未放下或看守人員未表示停止時，仍應看、聽鐵路兩方無火車駛來，始得通過。二、鐵路平交道設有警鈴及閃光號誌者，警鈴已響，閃光號誌已顯示，駕駛人應暫停俟火車通過後，看、聽鐵路兩方確無火車駛來，始得通過。如警鈴未響，閃光號誌未顯示，仍應看、聽鐵路兩方無火車駛來，始得通過。三、鐵路平交道上無看守人員管理或無遮斷器、警鈴、閃光號誌之設備者，駕駛人應在軌道外三至六公尺前暫停、看、聽鐵路兩方無火車來時，始得通過。汽車駛至鐵路平交道前，如前面有車輛時，應俟前車駛離鐵路平交道適當距離而後車能安全通過後，始得通過，道路交通管理處罰條例第54條、道路交通安全規則第104條分別定有明文。查訴外人甲○○雖為被告之約聘人員，惟其操作平交道遮斷器之升降，以強制手段對通過平交道之駕駛者所為行動自由之限制，係基於前揭法令之授權，以維護火車運輸之路權及保障道路用路人之安全，係屬於行使公權力之行為，因甲○○無視接近電鈴已響起，誤以為火車不會立即到達，擅自決定將遮斷器升起，讓原告之所乘車輛通過，致遭火車撞擊，其過失不法行使公權力之行為對原告身體造成損害，依據國家賠償法第2條第2項之規定，被告機關應負賠償責任。
五、再就原告得請求賠償之金額一一審酌：①醫藥費128862元：
此部分請求，業據原告提出醫藥費單據為證，被告則以：非公立醫院或非健保特約醫院所出具之收據（原證10、12、15、17、19、21、25、45、48、49、51），被告不予承認等語置辯。惟查，被告所質疑之醫藥費單據，雖非公立醫院或非健保特約醫院所出具，惟承德中醫、丁○○○○○均有醫院開業執照（見卷三第64、65頁），為合格醫師實施醫療行為，原告支出醫療費用，被告無理由拒絕賠償。原告另提出民俗點穴單據2000元（原證39）、醫藥用品960元（原證41、43），因無證據證明係依據醫師指示屬醫療之必要行為，此部分之費用應予剔除。至於泳票及球4060元（原證46），因原告有提出醫師診斷證明記載水療、游泳係復健之方式之一（見原證83），是此部分之請求應予准許。是原告得請求之醫療費用，經扣除點穴2000元、醫藥用品960元後，餘為125902元。
②就醫交通費74193元：
此部分請求，業據原告提出單據為證，被告則以：非前往公立醫院或非健保特約醫院所支出之計程車資、高鐵及客運費用（原證57、68、69、73、75、77、74、76、78），被告不予承認，至於公車部分，係原告自行計算，並無收據，被告亦予否認等語置辯。查承德中醫、丁○○○○○均有醫院開業執照（見卷三第64、65頁），為合格醫師實施醫療行為，原告搭車前往上開診所治療，已提出前揭車資收據為證，被告無理由拒絕賠償。原告另請求搭乘高鐵及客運至高雄接受民俗治療（原證70），因民俗治療並無證據證明係依據醫師指示屬醫療之必要行為，是此部分之車費1990元應予剔除。
另公車車資部分，因原告未陳報所搭乘之日數、起迄站名、各次車資，本院無法審酌是否與就診有關，是此部分之請求共17600元，亦予剔除。是原告得請求之車資，經扣除1990元、17600元，餘為54603元。
③看護費用46000元：
查原告於94年11月13日起至同年12月5日共住院23日，生活不能自理，有雇請看護之必要，此有診斷證明書可稽，原告請求看護費用，洵屬有據。次查，原告由訴外人王開瑞照料，以每日費用2000元計，共支出46000元，業據原告提出收據為證，被告雖質疑該私文書之真正，惟查，看護費全日每日2000元，為一般行情，而原告住院23日期間，確實有雇請看護之必要，是原告主張有支出46000元看護費，堪予採信。
④工作損失775752元：
原告主張：伊擔任專櫃人員，需久站及搬運貨物，自事故發生後，原告需休養二年不能工作，原告平均月領33323元，故以此數額請求二年不能工作之損害等情；被告則以：原告因公傷受領勞保給付，應自其工作損失中扣除等語置辯。按保險制度，旨在保護被保險人，非為減輕損害事故加害人之責任。保險給付請求權之發生，係以定有支付保險費之保險契約為基礎，與因侵權行為所生之損害賠償請求權，並非出於同一原因。後者之損害賠償請求權，殊不因受領前者之保險給付而喪失，兩者除有保險法第五十三條關於代位行使之關係外，並不生損益相抵問題，最高法院68年台上字第42號判例參照。經查：據原告所任職之鐵獅東尼股份有限公司函覆稱「員工乙○○94年11月12日起至96年12月1日止之公傷期間，本公司依勞動基準法支付薪資0000000元，其中包含勞工保險條例補償工資275870元」，見卷三第75頁。原告任職之公司，依勞動基準法第59條規定給付原告補償，係基於勞動基準法強制雇主對勞工之補償，在於保障勞工，非屬減輕加害人損害賠償責任，亦非勞工受領工作所得之薪資，應無損益相抵之適用。又原告受領勞保給付，係因原告給付保險費投保勞工保險，原告並非受領薪資，被告辯稱：勞保給付應自工作損失中扣抵云云，為不足採。次查，原告主張其傷勢需休養二年不能工作，此有國防醫學院三軍總醫院97年
7月24日院三醫勤字第0970011064號函足憑（見卷三第96頁），該函稱「一般而言，頸椎椎間盤突出症合併神經根壓迫之患者，不宜從事固定姿勢（如久站）、過度前仰後仰頸部、搬重物等，以免造成復發，本案病人除上述問題外，尚有臂叢神經損傷及神經性疼痛等後遺症，由病人門診病歷視之，此現象已嚴重影響其身體及心理，若當事人之工作需要久站或搬重物，以其病況判斷是不能勝任的」，依該內容可知，原告目前之身體狀況仍不適於從事久站、搬重物之工作，原告稱：因迫於經濟壓力需要工作養家，在休養二年之後，只好冒著身體不適及復發之風險，從事原來之工作等語，是原告請求二年間不能工作之損失，洵屬有據。依據原告提出其事故發生前三個月薪資表所載：94年8月份為33037元、
9月份為31857元、10月份為32077元（見卷三第8頁），其平均額為32324元，原告主張其平均月薪32323元，為可採信。則以32323元乘以24個月等於775752元，原告請求薪資損失775752元，應予准許。
⑤慰撫金100萬元：
原告主張：伊受傷至今，神經損傷仍未痊癒，每週均需固定往返醫院就診復健，舟車勞頓，疲憊不堪，身體仍不時刺痛，手臂無法完全舉起，無法負重、無法久站，日常生活需賴他人照料，平添諸多不便。並因車禍影響之故，夜晚亦經常失眠，而有睡眠障礙情形發生，不時擔心身體是否會遺留殘障？工作是否會不保？精神上所受之痛苦難以言喻，請求慰撫金100萬元等情。原告因本件事故受有胸部挫傷併右側第
5、6、7、8、9、10節肋骨骨折、腹部及頸部挫傷、右側臂神經叢損傷等傷害，迄今仍在接受復建治療中，原告經治療後，仍存有頸椎椎間盤突出症合併神經根壓迫、臂叢神經損傷及神經性疼痛等後遺症，不宜從事固定姿勢（如久站）、過度前仰後仰頸部、搬重物等動作，有診斷證明書及國防醫學院三軍總醫院97年7月24日院三醫勤字第0970011064號函足憑（見卷一第33頁、卷三第96頁），其精神上自受有痛苦。查原告高職畢業，以銷售員為業，月入三萬多元及所受痛苦程度及被告為機關等一切情狀，認原告請求慰撫金80萬元為適當。
⑥以上，原告得請求之項目及數額為：醫藥費125902元、交通
費54603元、看護費46000元、工作損失775752元、慰撫金80萬元，共計為0000000元。
六、從而，原告基於國家賠償法第2條第2項之規定，請求被告給付0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年11月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年9月30日
民事第三庭法官陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年9月30日
書記官李錦輝