高雄高等行政法院99年度停字第15號裁定

裁判字號：高雄高等行政法院99年停字第15號裁定

裁判日期：民國99年08月13日

裁判案由：聲請停止執行

高雄高等行政法院裁定
99年度停字第15號聲請人甲○○相對人高雄縣政府代表人乙○○縣長代理人丁○○
戊○○丙○○上列當事人間撤銷建造執照事件，聲請人聲請停止執行，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。…於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」固為行政訴訟法第116條第1項、第3項所明定。惟訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要（最高行政法院98年度裁字第3129號裁定參照）。又所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。
二、本件聲請意旨略以:坐落於高雄縣○○鄉○○段393、394、396及448地號土地，屬於南海紫竹寺所有，已經認定為既成道路，因高雄縣內門鄉公所(下稱內門鄉公所)以興建公廁為理由，並經相對人於民國99年4月26日核發(99)高縣建造字第00781號(下稱原處分)建造執造，內門鄉公所並已於高雄縣○○鄉○○段○○○○號上，圍堵既有道路，聲請人所經營之新安安托兒所將無法營業，每年將損失營業收入新臺幣(下同)200萬元，並使8位員工失去工作，聲請人已於99年7月8日已向內政部訴願審議委員會提請訴願，且已於99年7月14日內政部以營置建管字第0990046718號暨99年7月23日台內訴字第0990146558號函通知正在進行審理，聲請人迫於急迫情事，依行政訴訟法第116條第3項規定聲請原處分於本件行政爭訟確定前裁定停止執行，以避免聲請人及其他公眾通行權及公用地役權之權益損害云云。
三、經查，本件聲請人於相對人作成前揭原處分後，已於99年7月8日提起訴願，是其自得依前開規定向受理訴願機關或原處分機關申請停止執行，惟其並未向受理訴願機關或原處分機關申請，業經聲請人陳述甚明，並有訴願書影本附卷可稽。是本件聲請人並未向受理訴願機關申請，即逕向本院聲請停止執行，且本件聲請人於99年5月24日已知悉有原處分，並於99年7月8日向內政部提起訴願，觀諸本件之上述情事，聲請人若認原處分之執行有急迫之情事，本得依訴願法第93條第2項之規定，向原處分機關或受理訴願機關申請停止執行，其怠於即時向原處分機關或受理訴願機關申請停止執行，又未舉證證明其有何不能即時向原處分機關或受理訴願機關申請之事由，至內門鄉公所於99年8月初開始於高雄縣○○鄉○○段○○○號上圍籬準備施工時，始主張處分之執行有急迫情事，逕向本院聲請停止執行，無異認聲請人得任意造成急迫情事，使訴願法第93條第2項之規定成為具文，自非上述規定立法之原意，是本件顯難認為有何情況緊急，非即時由本院處理，即難以救濟之情形，揆諸前揭說明，於法即有未洽。
四、又所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。聲請人主張其因原處分之執行，致受有業務無法營運及其員工失其工作之損害，縱認屬實，在一般社會通念上，尚非不能以金錢賠償獲得救濟，自難謂本件原處分之執行將發生難以回復之損害。又本件內門鄉公所係於前述土地上興建公共廁所，供公眾使用乙節，亦據相對人陳明，並為聲請人所不爭執，是本件原處分之執行，亦顯與公益有重大影響，依行政訴訟法第116條第3項但書之規定，亦不得停止執行。從而，聲請人所陳稱之事由本得依訴願程序予以救濟之事項，並非情況緊急非由本院處理難以救濟之範疇，亦難認有不能回復之損害，且於公益有重大影響，核與前揭停止執行之要件不符，其聲請停止執行，不應准許，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年8月13日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官邱政強
法官李協明法官林勇奮以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中華民國99年8月13日
書記官林幸怡