裁判字號：臺灣高雄地方法院99年簡上字第100號刑事判決
裁判日期：民國99年07月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度簡上字第100號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國99年1月26日99年度審簡字第175號第一審刑事簡易判決（檢察官起訴案號：98年度毒偵字第6350號，嗣經裁定改為簡易程序），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、被告甲○○前於民國93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲更字第9號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年11月2日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2626號為不起訴處分確定。詎其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，仍不知悔改並絕離毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年9月18日17時許，在高雄市○○區○○路○○巷○號住處內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日19時10分許，因竊盜案件為警查獲，於警方未發覺其施用第一級毒品犯行前，主動在警詢中自承其上述施用第一級毒品海洛因犯行，而願接受裁判，且經其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始知悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查本案卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗科技公司）濫用藥物尿液檢驗報告，為員警於採集被告甲○○尿液檢體後，依轄區檢察署檢察長之概括授權囑託，將檢體送往臺灣檢驗科技公司檢驗之濫用藥物尿液檢驗報告，為該公司受轄區檢察長概括授權囑託執行鑑定事務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第
208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，應得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案所引用之高雄縣政府警察局仁武分局澄觀派出所偵辦毒品案件尿液採證對照表，雖無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，惟迄至本案言詞辯論終結前均未對該證據聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，且本院審酌該傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，應認於本案有證據能力。
三、被告於前揭時、地施用海洛因1次之事實，迭據被告自警詢即始終坦承不諱，而被告為警所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技公司，以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法（GC／MS）確認，已逾濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所定之陽性判定標準，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有該公司98年9月28日濫用藥品尿液檢驗報告及高雄縣政府警察局仁武分局澄觀派出所偵辦毒品案件尿液採證對照表附卷可稽，足認被告之自白應與事實相符，自可採為認定事實之證據。本件事證明確，被告施用第一級毒品之犯行洵堪認定。
四、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得施用、持有。次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定自明。被告曾於93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲更字第9號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年11月2日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2626號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復於98年9月18日17時許，施用第一級毒品海洛因1次，則公訴人予以起訴，尚無不合，本院自得依法論科。
五、又按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得非法持有、施用。被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級海洛因毒品前持有該毒品之低度行為，應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於犯罪後，就其未被發覺之施用第一級毒品犯行，於98年9月19日在高雄縣政府警察局仁武分局澄觀派出所內向警員自首而接受裁判等情，業據證人乙○○稱：「當時我們是先查到被告行竊，被告當時是否有吸毒，依目視是沒有辦法判斷，當時被告身上也沒有毒品，身體狀況還好，沒有毒癮發作情況，是看前案紀錄，發現他有毒品前科，問他是否有吸毒，他就說有，並且願意配合警方驗尿，是這樣才查到被告有吸毒」（見本院卷第63頁）等語明確，是被告於員警知悉其本件犯行之具體時間、地點、施用方法、毒品種類以前，自承有施用毒品而接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
六、原審予以論罪科刑及，檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，固非無見。惟本件屬於被告自首，已如上述，原審漏未審酌，量刑基礎業已變更而不存在，所為量刑，即非妥恰，自應撤銷改判。本院審酌海洛因戕害身心，而被告前因施用毒品經送觀察、勒戒，猶不思戒絕革除惡習，再為本件施用毒品犯罪，顯見戒毒之意志不堅，惟念其犯後坦認犯行，實有悛悔之意，犯後態度尚佳，且其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，並無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪動機、目的、手段係在滿足一己之毒癮等一切情狀，爰量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年7月13日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官蔣志宗法官謝宗翰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年7月13日
書記官李宗諺附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。