裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第504號刑事判決
裁判日期：民國94年06月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第504號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第282號中華民國94年3月4日第一審判決（起訴暨移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第6993號、94年度毒偵字第199號），提起上訴暨移送併辦（併辦案號：94年度偵字第2836號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案殘留海洛因之香菸壹支、殘渣袋貳個及塑膠鏟子貳支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第2730號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）91年7月22日釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度偵緝字第796號為不起訴處分確定。詎仍不知戒除毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例所列第一級毒品，不得非法持有、施用，竟於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年年11月13日晚間起，迄於94年6月2日晚間止，先後在友人 陳生揚 駕駛之車號00-0000號自用小客車上及位於高雄縣旗山鎮東平里東山巷2之1號之住處，以將海洛因攙入香菸內吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均每天施用一次。嗣於93年11月13日晚間11時55分許，警方在高雄縣○○鄉○○路過埤橋臨檢盤查陳生揚駕駛之上開自用小客車時，當場在車內扣得甲○○所有殘留海洛因之香菸1支、海洛因殘渣袋2個、塑膠鏟子2支；於93年12月25日下午2時許，經警持台灣高雄地方法院法官所核發之搜索票在陳生揚之高雄縣旗山鎮東平里東山巷2之1號住處搜索時，甲○○亦在場，並坦承施用毒品，經採尿送驗而查獲；又於94年4月1日23時30分許，經警持檢察官所核發之拘票在陳生揚上揭住處執行拘提時查獲。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局、旗山分局分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○（下稱被告）對於上揭連續施用第1級毒品海洛因並先後為警查獲之事實，均於本院審理時坦承不諱，而其先後3次為警查獲後採集尿液送檢驗結果，亦均呈毒品嗎啡陽性反應，有高雄縣政府衛生局93煙檢字第2752號、93煙檢字第3086號煙毒尿液檢驗成績書及台灣檢驗科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑。警方查獲扣案之香菸1支、殘渣袋2個及塑膠鏟子2支，經原審法院送驗結果，均含有第一級毒品海洛因陽性反應（其中塑膠鏟子2支均同時有海洛因及甲基安非他命陽性反應），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告四紙（編號為0000-000、0000-000、0000-000）在卷可憑，被告連續施用第一級毒品之自白核與事實相符。而被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於91年7月22日釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度偵緝字第796號為不起訴處分確定之事實，亦有不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可按。被告係於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品罪之事實，堪予認定。本案事證明確，被告施用第一級毒品之犯行洵堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪。公訴人雖未就被告93年11月13日以後迄於94年
6月2日止之施用海洛因犯行提起公訴，惟既已移送併辦或為本院調查所發現，復與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
三、原審據以論罪科刑，固非無見；惟查：原判決未及就被告94年4月1日以後施用第一級毒品部分之犯行併予審理判決，尚未有洽，檢察官執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告施用第一級毒品及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告施用毒品足以戕害身心健康，滋生其他犯罪，惡化社會治安，被告前已因施用毒品，經觀察、勒戒後，仍再度施用毒品，且為警查獲後仍一再施用，自制力不佳，施用頻率高達每日一次，情節非輕，犯後已坦承犯行，及施用時間非短等一切情狀，量處如主文所示之刑。查獲扣案之香菸1支、殘渣袋2個、塑膠鏟子2支，經送驗結果，均含有第一級毒品海洛因陽性反應，已如前述，且所殘留之毒品在客觀上已難以析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
四、被告施用第二級毒品部分，經原審判決後未據上訴，故不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條前段、第56條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國94年6月15日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年6月15日
書記官劉博文附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。