裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第406號刑事判決
裁判日期：民國97年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第406號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於台灣雲林監獄另案執行中指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第806號中華民國97年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第377號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月；販賣第一級毒品所得新臺幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含SIM卡，搭配門號0000000000號）沒收之，如不能沒收時，追徵其價額。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含SIM卡，搭配門號0000000000號）沒收之，如不能沒收時，追徵其價額。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含SIM卡，搭配門號0000000000號）沒收之，如不能沒收時，追徵其價額。又販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑柒年捌月；未扣案之行動電話壹支（含SIM卡，搭配門號0000000000號）沒收之，如不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾柒年，販賣第一級、第二級毒品所得新臺幣壹萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含SIM卡，搭配門號0000000000號）沒收之，如不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○前因：⒈違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺中分院（下稱中高分院）於民國（下同）82年4月20日，以82年度上訴字第870號判處有期徒刑3年確定；⒉違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）於82年9月27日，以82年度易字第1751號判處有期徒刑7月確定；⒊違反肅清煙毒條例案件，經彰化地院於82年9月27日以82年度訴字第1085號判處有期徒刑3年4月確定；⒋違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）於85年11月13日，以85年度訴字第199號判處有期徒刑3年8月確定；⒌違反麻醉藥品管理條例案件，經臺東地院於85年12月23日以85年度易字第834號判處有期徒刑3月確定。其中⒉、⒊部分定應執行之刑3年8月；⒋、⒌部分定應執行之刑3年9月，接續執行，於89年9月5日假釋出監，93年3月29日期滿未經撤銷視為執行完畢。
二、詎其猶不知悔悛，竟意圖營利：
㈠、基於販賣第一級毒品 海洛因 之概括犯意，以行動電話（搭配門號0000000000號）為聯絡工具，於附表一所示之時間、地點，連續販賣海洛因給附表一所示之人。
㈡、基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，以行動電話（搭配門號0000000000號）為聯絡工具，於附表二所示之時間、地點，連續販賣安非他命給附表二所示之人。
㈢、基於販賣海洛因之犯意，以行動電話（搭配門號0000000000號）為聯絡工具，分別於附表三所示之時間、地點，販賣海洛因給附表三所示之人（其中附表三編號1未遂；編號2僅約定交易而於編號3之時間地點交付既遂）。
三、案經 彰化縣 警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。
㈡查 卓貴媛 、 陳冠成 、 賴俊豪 、 楊淑惠 於警詢及檢察官訊問
之具結筆錄，均為被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及檢察官於本院審理時同意作為證據，本院揆諸前開法條規定，並審酌前開言詞陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。
乙、實體方面：
一、前揭事實迭據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱，核與卓貴媛、陳冠成、賴俊豪及楊淑惠之警詢及檢察官訊問具結證述情節相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表3份、臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書、監聽譯文表2份、彰化縣警察局蒐證照片4張、證人室內電話或行動電話個人基本資料1紙等在卷可稽，足認被告自白與犯罪事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按販賣海洛因及安非他命係嚴重之違法行為，法定之刑度極為嚴峻，交易有其獨特之販售方式及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案雖無法查得被告販賣之實際利得，惟由被告販賣毒品之數量及次數觀之，被告顯然係藉由販賣海洛因及安非他命而牟利；復按一般民眾普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森嚴，且予以重罰。衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除有足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，即可謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是被告甘冒風險販賣毒品，其有利可圖要屬必然，其有營利之意圖，亦可認定。
三、被告於附表一、二之行為後，刑法已於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（釋字第103號解釋、最高法院51年台非字第76號判例參照），循此意旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容利或不利」之變更，始合其規範目的（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第16號參照），故：
㈠、被告於附表一、二之行為後，刑法第33條第5款關於「罰金：1元以上」規定，修正公布為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），比較結果，以舊法有利於行為人。
㈡、被告於附表一、二之行為後，刑法第56條連續犯規定，業於95年7月1日刪除並施行，被告於新法施行前之犯行（即附表
一、二之行為），因連續犯規定廢止之法律變更而比較新舊法結果，應適用較有利之行為時法論以連續犯。
㈢、被告於附表一、二之行為後，刑法第47條第1項規定，修正為因犯罪經判處「徒刑」確定，執行完畢5年以內，「故意」再犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，則倘依修正施行前後刑法第47條新舊法規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無利或不利之變更，不生新舊法比較問題，自應適用現行刑法第47條第1項規定，論以累犯。
㈣、刑法第64條第2項修正後規定，死刑減輕者，為「無期徒刑」：第65條第2項修正後規定，無期徒刑減輕者，為「20年以下15年以上有期徒刑」，量刑範圍限縮，且較舊法量刑為重或刑期較高之刑罰，刑罰權內容實質上有較不利之變更，自應比較新舊法，適用最有利行為人之行為時舊法。
㈤、刑法第51條第5款原規定多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾20年，刑法95年7月1日修正施行後，提高合併應執行之最高度刑期為30年，又定執行刑為科刑事項，影響及行為人刑罰法律效果，自有就新舊法比較必要（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），比較結果，以被告行為時之舊法有利，應依新法第2條第1項前段規定，適用最有利於行為人之法律，即行為時之舊法。
㈥、刑法第59條關於酌減其刑部分，修正前原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」；修正後規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」又被告行為後，刑法第59條雖經修正，然此為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解予以明文化，究其實質內容並無變更亦僅屬判例酌減審認標準之明文化，非屬法律變更（最高法院95年第8次刑事庭會議決議、第21次刑事庭會議決議參照）。
四、
㈠、查海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品。是核被告甲○○附表一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；附表二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；附表三編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、編號1所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪。
㈡、被告於附表一所示先後多次販賣海洛因之行為、附表二先後多次販賣安非他命之行為，均時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應均依刑法修正前連續犯之規定，各論以一罪並加重其刑。惟被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項法定刑度死刑及無期徒刑部分、同條第2項法定刑度無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定均不得加重，而僅就其餘部分加重其刑。
㈢、被告所犯如上所述各罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。又被告持有海洛因、安非他命之後，進而販賣，其持有之低度行為，應被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣、被告前因⒈違反肅清煙毒條例案件，經台中高分院於82年4月20日，以82年度上訴字第870號判處有期徒刑3年確定；⒉違反麻醉藥品管理條例案件，經彰化地院於82年9月27日以82年度易字第1751號判處有期徒刑7月確定；⒊違反肅清煙毒條例案件，經彰化地院於82年9月27日以82年度訴字第1085號判處有期徒刑3年4月確定；⒋違反肅清煙毒條例案件，經臺東地院於85年11月13日，以85年度訴字第199號判處有期徒刑3年8月確定；⒌違反麻醉藥品管理條例案件，經臺東地院於85年12月23日以85年度易字第834號判處有期徒刑3月確定。其中⒉、⒊部分定應執行刑3年8月；⒋、⒌部分定應執行刑3年9月，接續執行，於89年9月5日假釋出監，93年3月29日期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，惟其所犯毒品危害防制條例第4條第1項法定刑度死刑及無期徒刑部分及同條第2項法定刑度無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定均不得加重，而僅就其餘部分加重，並遞加重之（附表一、二部分）。
㈤、被告附表三編號1部分已與購毒者達成販賣海洛因之意思合致，惟因故尚未能交付毒品，核已著手於販賣海洛因之行為而未遂，應依法減輕其刑，並依法先加後減之。
㈥、查被告甲○○於本院審理中坦承犯行，態度良好，顯有悔意，其販賣毒品之數量非多，期間約5月間亦非太長，所得不多，僅新台幣（下同）14,000元，加以本身有施用毒品，販毒係為賺取己身施用毒品之金錢，顯見被告應屬下游之販毒者無疑。觀諸毒品危害防制條例第4條第1項，最低刑度為無期徒刑之罪，所規範之對像如跨國走私運輸大量海洛因磚入境或開設製造甲基安非他命毒品工廠等重大之毒品犯罪，與本案被告等下游賺取相對微薄利潤之吸毒兼販毒者，若以同樣標準衡量，未免過苛，是縱課以最輕之刑度，難免仍有情輕法重之情，其犯罪有上開顯可憫恕之情狀，本院爰依刑法第59條規定，就被告附表一及附表三編號3、1販賣海洛因（包含既、未遂）部分均酌減其刑，並依法分別先加後減及遞減之。
五、原審以被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟按：㈠原判決事實欄謂被告竟意圖營利而販賣第一、二級毒品，然原判決理由並未說明憑以認定上訴人係以意圖營利為目的，不無判決不載理由之未妥。㈡本件被告所用以供聯絡販賣第
一、二級毒品之工具0000-000000號行動電話雖未扣案，但該行動電話亦應依同毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，惟未據扣案，如不能沒收時，依同條項但書規定，追徵其價額，原判決未予諭知沒收，亦有未洽。㈢原判決就附表三編號2、3於同一日販賣予卓貴媛部分，認定編號2為販賣第一級毒品未遂；編號3為販賣第一級毒品既遂。此據被告自承：【95年7月8日凌晨1時51分許，卓貴媛以門號0000-000000號行動電話撥打我的0000-000000號行動電話聯絡交易，我請卓貴媛在那邊等候；因為那時候我本身沒有貨，我在等我的藥頭送東西過來，所以我請卓貴媛等我的電話，我自己也無法確定藥頭什麼時候可以送東西過來。後來又於95年7月8日上午8時43分許，卓貴媛又以門號0000-000000號行動電話撥打我的0000-000000號行動電話聯絡交易，約在彰化縣彰化市○○路 萊爾富 便利商店旁停車場販賣1,500元海洛因予卓貴媛。】等語（見本院卷第52頁）。核與通訊監聽譯文之內容相符而為可採。是應認附表三編號2、3部分為一次交易既遂，而非兩次交易。原判決認一次未遂，一次既遂亦有未洽。本件檢察官上訴主張原判決⑴適用刑法第59條未當；⑵定應執行刑過輕。但查：⑴事實審法院是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，係屬審判人員自由裁量之職權範圍，原審既已審酌被告犯罪情狀是否可憫恕之事由，於理由內詳為記載，自難指為違法（78年度台上字第3478號）。本件被告所販賣第一、二級毒品之對象僅4人、次數14次、數量甚微、金額共14,000元。以區區如此零售之方式，賺取些微之金錢供自已施用，對國家社會之危害，與一般之大毒臬或上游製造業者、走私集團相比，當足見該嚴刑峻罰所適用之對像應非如被告之小腳色．是如以僅僅販售14,000元之毒品，即須科以至少無期徒刑之刑責，衡諸一般人之法律感情，應認其情狀有可憫恕之處。至⑵定應執行刑部分：按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（80年台非字第473號判例意旨）。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告每次犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本件原審就被告所犯罪數定應執行刑為有期徒刑16年，雖在外部性界限內，然就該法律之目的規範言，容或稍低。原審既有上開未妥之處，自應由本院予以撤銷改判。
六、爰審酌被告甲○○有累犯之前科已如前述，其竟不知檢點行徑，販賣海洛因及安非他命牟利，危害國民身體健康及社會風氣，惟其販賣毒品之數量及金額僅14,000元，對象人數有限，及犯後坦承犯行，態度尚稱良好等犯罪之動機、目的、手段及所造成之損害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
七、被告販賣海洛因及安非他命所得，共計為14,000元，計算如下：
⒈附表一販賣海洛因所得現金7,000元【計算式：（1,000
×2）＋（1,000×3）＋（1,000×2）＝2,000＋3,000＋2,000＝7,000】。
⒉附表二販賣安非他命所得現金5,500元【計算式：（1,
000×3）＋（500＋1,000＋1,000）＝3,000＋2,500＝5,500】。
⒊附表三販賣海洛因所得現金1,500元。
⒋共計販賣海洛因及安非他命所得14,000元【計算式：
7,000＋5,500＋1,500＝14,000】，為犯罪所得，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（金錢無從追徵其價額）。
八、至被告所有用以供聯絡販毒用之行動電話壹支（含SIM卡，搭配門號0000000000號），雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如不能沒收時，應依同條項但書規定，追徵其價額。
九、據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第56條（修正前）、第51條第5款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國97年5月15日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國97年5月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬─────┬────────┬─────────┬────┬────┬───┬──┬───┐│編號│時間│地點│方式│購毒者│毒品種類│每次交│次數│既未遂││││││││ 易金額 ││││││││││（新臺││││││││││幣）│││├──┼─────┼────────┼─────────┼────┼────┼───┼──┼───┤│1│95年3、4月│彰化縣彰化市 中山 │卓貴媛以門號0923-│卓貴媛│海洛因│1,000│2次│既遂│││間│路3段萊爾富超商│370799號行動電話撥│陳冠成││元│││││││打甲○○門號│││（合資│││││││0000-000000號行動│││）│││││││電話聯絡交易││││││├──┼─────┼────────┼─────────┼────┼────┼───┼──┼───┤│2│95年5、6月│彰化縣彰化市中山│賴俊豪以00-0000000│賴俊豪│海洛因│1,000│3次│既遂│││間│路376號之「京橋│號或門號│││元││││││汽車旅館」│0000-000000號行動││││││││││電話撥打甲○○門號││││││││││0000-000000號行動││││││││││電話聯絡交易││││││├──┼─────┼────────┼─────────┼────┼────┼───┼──┼───┤│3│95年5、6月│彰化縣彰化市民生│賴俊豪以00-0000000│賴俊豪│海洛因│1,000│2次│既遂│││間│路426號之「豪上│號或門號│││元││││││豪電動遊戲場」│0000-000000號行動││││││││││電話撥打甲○○門號││││││││││0000-000000號行動││││││││││電話聯絡交易││││││└──┴─────┴────────┴─────────┴────┴────┴───┴──┴───┘附表二┌──┬─────┬────────┬─────────┬────┬────┬───┬──┬───┐│編號│時間│地點│方式│購毒者│毒品種類│每次交│次數│既未遂││││││││易金額││││││││││（新臺││││││││││幣）│││├──┼─────┼────────┼─────────┼────┼────┼───┼──┼───┤│1│95年3、4月│彰化縣彰化市金馬│卓貴媛以門號0923-│卓貴媛│甲基安非│1,000│3次│既遂│││間│路│370799號行動電話撥││他命│元│││││││打甲○○門號││││││││││0000-000000號行動││││││││││電話聯絡交易││││││├──┼─────┼────────┼─────────┼────┼────┼───┼──┼───┤│2│95年5月間│彰化縣彰化市某汽│楊淑惠以門號│楊淑惠│甲基安非│1.│共3│既遂││││車旅館或甲○○位│0000-000000號行動││他命│500元│次│││││於彰化縣和美鎮平│電話撥打甲○○門號│││2.││││││安路264號住處附│0000-000000號行動│││1,000││││││近│電話聯絡交易│││元││││││││││3.││││││││││1,000││││││││││元│││└──┴─────┴────────┴─────────┴────┴────┴───┴──┴───┘附表三┌──┬─────┬────────┬─────────┬────┬────┬───┬──┬───┐│編號│時間│地點│方式│購毒者│毒品種類│每次交│次數│既未遂││││││││易金額││││││││││（新臺││││││││││幣）│││├──┼─────┼────────┼─────────┼────┼────┼───┼──┼───┤│1│95年7月5日│彰化縣彰化市中山│賴俊豪以00-0000000│賴俊豪│海洛因│2,000│1次│未遂││││路376號之「京橋│號撥打甲○○門號│││元││││││汽車旅館」│0000-000000號行動││││││││││電話聯絡交易││││││├──┼─────┼────────┼─────────┼────┼────┼───┼──┼───┤│2│95年7月8日││卓貴媛以門號0923-│卓貴媛│海洛因││││││凌晨1時51││370799號行動電話撥││││││││分許，約定││打甲○○門號││││││││交易後，於││0000-000000號行動││││││││編號3之時││電話聯絡交易││││││││間地點交付││││││││├──┼─────┼────────┼─────────┼────┼────┼───┼──┼───┤│3│95年7月8日│彰化縣彰化市中山│卓貴媛以門號0923-│卓貴媛│海洛因│1,500│1次│既遂│││上午8時43│路萊爾富便利商店│370799號行動電話撥│││元│││││分許，即履│旁停車場│打甲○○門號││││││││行編號2之││0000-000000號行動││││││││交易││電話聯絡交易││││││└──┴─────┴────────┴─────────┴────┴────┴───┴──┴───┘