裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上更(二)字第104號刑事判決
裁判日期：民國97年05月15日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上更㈡字第104號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人林瑞成律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣台南地方法院九十四年訴字第六十五號中華民國九十四年五月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十二年偵字第一○一六四號、九十三年偵字第九一五二號、第九五八四號、第一一九二九號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於違背職務之行為而收受不正利益部分撤銷。
乙○○依法令服務於國家機關而具有調查職務權限之公務人員，連續對於違背職務之行為，收受不正利益，處有期徒刑陸年，褫奪公權伍年。
事實
一、乙○○於民國（下同）八十九年七月十五日至九十三年五月間擔任台南市警察局陸務課課長，職司大陸地區人民入境台灣地區事務管理，查緝大陸偷渡犯、合法入境非法打工大陸人士等事務管理，並依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，及依法行使違警處分、協助偵查犯罪等職務，為依據法令服務於國家機關而具有「調查職務」權限之公務人員。
二、甲○○（綽號 小趙 ，由台灣台南地方法院檢察署另案通緝）於八十九年間，經友人介紹與當時擔任台南市警察局安檢課課長乙○○相識，並於九十一年間，在台南市○○○路○段○○○號二樓經營「天堂健康護膚指壓名店」（下稱天堂護膚店），從事容留及媒介台灣女子、大陸女子與他人為性交或猥褻行為之行業，因認乙○○係高階警官，對其業務經營有益，遂認乙○○為「乾爹」，乙○○明知甲○○所營「天堂護膚店」，係從事容留及媒介台灣女子、大陸女子與他人為性交或猥褻之違法情事，依其職權應予取締，竟基於違背其職務收受不正利益之概括犯意，自九十一年間起至九十三年八月間止，每月固定約二、三次至「天堂護膚店」，接受免費性招待，做為不予舉發對價，而要求於該店服務成年女子，或指定大陸女子為其為性服務，該店即指派服務生丙○○（秀秀）、丁○○（ 蛋蛋 ）、戊○○（ 小秋 ）等女子及不詳大陸女子，為其做全套（將陰莖插人女子陰道性交行為）或半套（指性交以外性猥褻行為）性服務。甲○○於乙○○接受性服務後，則代為支付小姐服務費（全套者，每次費用新台幣二千三百元，小姐實得一千五百元；半套者，費用一千三百元，小姐實得七百元；大陸女子均作全套，費用及實得同前），並由該店會計己○○（甲○○前妻，另由檢察官為緩起訴處分）在其每次消費對帳單註明「招待」，於當日結帳時沖銷。其所接受性服務次數，可計者為丙○○五次以上（全套二次）、丁○○十次以上（全套三次）、戊○○十五次以上（均半套）、大陸女子三次以上（均全套），總計乙○○，共約獲得不正利益，有新台幣五萬零九百元以上。
三、案經台灣台南地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮法務部調查局台南市調查站及台南市警察局移送該署偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、證人甲○○於警偵訊供述部分：㈠按被告以外之人於審判外言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，經證明具有可信特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之三第三款定有明文。
㈡本件證人甲○○經原審及上訴審合法傳喚，均未到庭，茲證
人甲○○因另案通緝中，並滯溜於大陸，業據證人己○○於原審供明，並有台灣台南地方法院檢察署通緝書在卷可按。而證人甲○○於偵查中業經依法具結，其於警詢陳述，與其於偵查中供述，互核一致，且查無證人甲○○於警偵訊供述，係出於非任意性，自均有特別可信之情況。證人甲○○現既經通緝，且滯留大陸不歸，則證人甲○○於警偵訊供述，自屬證明被告本件犯罪所必要。綜上，證人甲○○於警偵訊供述，核與上開規定相符，自均有證據能力，而得為證據。
二、被告乙○○與甲○○間之通訊監聽譯文部分：查被告乙○○與甲○○間通訊，渠等所使用電話0000000000、00-0000000號通訊監聽，均係經核准而取得通訊監訊監察書，此有台灣台南地方法院檢察署九十三年四月十五日93年南檢惟行監字第000321號通訊監察書及九十三年五月廿五日93年南檢惟行監續字第000457號、九十三年六月廿三日93年南檢惟行監續字第000586號、九十三年七月廿日93年南檢惟行監續字第000679號、九十三年八月廿三日93年南檢惟行監續字第000811號通訊監察書影本在卷可按（詳上訴卷一○○頁、外放卷及台南市調查站偵查卷宗）。且被告於原審及上訴審時，對上開通訊譯文內容，均不爭執，僅供稱小趙是我佈的內線，我希望從他那裡，得到一些線索，所以我才跟他講的一些五四三的；當時移民署要我去當查緝隊大隊長，我是在敷衍小趙，等我當大隊長一舉查獲他，雖他是我乾兒子，但我還是會查緝他；因小趙一直在外面託我的勢，所以我叫他自己要小心點，不要講我是他乾爹；要不是我跟小趙聯絡，調查站怎麼會偵破他們不法集團；當時我認為係依法行事，才與他（甲○○）通電話等語（詳原審卷㈡二○五頁、上訴卷一一三頁）。是被告乙○○與甲○○間之上開通訊譯文，其監聽合法，自有證據能力。
三、至證人己○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○於調查站及偵查中供述部分：
按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權適法行使，當無違法可言（九十六年台上三五二七號判決參照）。本件證人己○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○於調查站及偵查中所陳述，固均屬被告以外之人於審判外陳述。然上開證人既均於原審已到庭具結陳述，並予被告及辯護人詰問機會，有各次審判筆錄及結文在卷可稽，則本院即非不得就渠於調查站及偵查中所為陳述，及渠等於審判中以證人身分所為陳述，與其他案內證據資料合併斟酌，本於經驗法則及論理法則，作合理比較而為取捨判斷，此為實質證據價值自由判斷問題（九十六台上一六七七、三五二七號判決參照）。是本件上開證人於調查站及偵查中所為陳述，本諸釋字五八二號解釋精神，自均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○否認有上開犯行，辯稱：伊係負責督導業務，沒有取締權利，伊為佈線情搜，才認甲○○為乾兒子，但未允許其做違法之事，伊雖每隔二、三個月會找他要情搜，但未收受甲○○的免費性招待及收受金錢，且伊患糖尿病，導致性無能，陽具無法勃起，不可能接受他的性招待，又伊於二十年前，在台北中興醫院開盲腸，留有八公分長疤痕，丙○○、丁○○、戊○○等人，均未提及伊身體特徵，所述不實云云。其辯護人辯稱：㈠被告並無違背職務行為而收受不正利益犯行：⑴被告與甲○○如何約定以提供性服務做為舉報及查緝對價，檢察官並未舉證；甲○○為被告情報諮詢人員，故被告因此出入甲○○開設天堂護膚店。⑵況依證人己○○供述：甲○○並未每月固定支付被告三千元至八千元；被告叫小姐，有時仍有付錢；他會告訴我們何時要小心，會有臨檢，但目的是要消費不付錢，要討功勞，講了五次（要臨檢），約只有一次等語。另證人丙○○供稱，臨檢時，店內亮燈距離警察走到臨檢僅距離三十秒到一、二分鐘時間，顯可見被告並未告知甲○○，何時前往臨檢。㈡被告掌管陸務課不負責現場查緝工作，亦無配置查緝人員，所有查緝大陸客非法工作事項，均由台南市警局各分局辦理，被告非屬各分局人員，亦無可能事前知悉各分局會於何時臨檢云云。
二、按公務員因執行職務，知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第二百四十一條定有明文。又依警察法第九條及警察法施行細則第二條規定：警察依法行使違警處分、協助偵查犯罪及其他應執行法令事項等職權，並負依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利之任務。查本件被告既擔任台南市警察局陸務課課長，除職司大陸地區人民入境台灣地區之事務管理，查緝大陸偷渡犯、合法入境非法打工大陸人士等事務管理外，且被告係警察，依法自負有上開維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利任務。又被告擔任台南市警察局陸務課課長職務，依台南市警察局組織規程第四條第七項規定，陸務課執掌為：「大陸偷渡犯查處、大陸及港澳地區人民來臺逾期停留催離遣送、非法工作或活動查處、綜合兩岸交流及警察事務之業務事項」，有台南市警察局於九十七年三月廿五日函附台南市警察局組織規程在卷可憑（詳更二卷四七至五三頁）。即被告亦供承：伊為佈線情搜，才每隔二、三個月到「天堂護膚店」找甲○○要情搜等語。且被告於本院更二審供稱：人家有個情資給我，我每次交下去，都查不到，情資就是說他（甲○○）那家店有大陸人士非法工作，非法工作是包括他請的工人煮飯、打掃這種，我是專門抓這種，當然也包括「色情行業」，情資說他那邊有大陸人士，所以引起我注意，我交下去每次查報回來都說沒有，但因我的線民為什麼又說有違反我所職掌的工作，有一次人家情資又給我，所以我說好吧，我就假裝去按摩，我確實去了，該店沒有生意，只有我一個等語（詳更二卷七三至七四頁）。是被告前往「天堂護膚店」顯係依法執行「調查職務」甚明。則被告明知「天堂護膚店」係從事容留及媒介台灣女子、大陸女子與他人為性交或猥褻行為之行業，自為有告發及取締義務之「調查職務之人」，被告辯稱，伊負責督導業務，沒有取締權利，殊不足取。
三、被告確於上開時地，利用職權，並違背其應予告發取締職務，接受免費性招待，而得不法利益，業據證人甲○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○等人，分別於警偵訊及審判中供明，詳述如下：
㈠證人甲○○於調查站供稱：我四年前透過朋友認識乙○○，
我都稱呼他乾爹；乙○○知道我所經營的天堂護膚店，是媒介女子（含大陸女子）與人性交易；他每月約來天堂護膚店
二、三次，我均會提供他性招待等語（詳一○一六四號偵查卷十五頁），於偵查中亦結稱：乙○○是去酒店時朋友介紹認識的，因我店裡有大陸小姐，需要他幫助，我請他多照顧，他說沒有問題，該次消費由我招待；乙○○早期去店裡找小姐沒有付錢，後期有付錢，有時付五百元有時一千元不一定，因我故意跟他說，店裡生意真的不好；他一個月找小姐最多五次，少則一、二次；我擔心如不招待他，他不會幫我處理店裡小姐的事；乙○○知道我店裡有大陸小姐；我的店經營從九十一年中至九十三年八月止，收費是半套一千三百元，全套二千三百元；我招待乙○○時會在帳單註明是招待，但並無帳冊，係記於一張小紙，但現已不存在了等語（詳一○一六四號偵查卷九六至一○一頁），並有被告與甲○○電話錄音在案可證。據被告於九十三年四月十七日三時四一分，在電話中與甲○○對話為： 小宗 （甲○○）喔。（趙：班長）；我在外面查勤；你的事就是我的事，沒事情了啦，我等一下去你那邊泡茶可以吧？（趙：我在睡覺）你睡你的，你跟經理講一下就好了。（趙：喔，你前天才剛來而已）；對啦，沒問題，我自己付錢啦。（趙：每次都這樣，最後還不是我付）；我自己付啦，五百塊，可以吧。（趙：最近沒錢啦，真的沒錢）；不要啦，我今晚喝了一點酒，要啦。（趙：你前天剛來而已）；那是你公司的小姐，啊，我又沒出來，好不好嗎。（趙：隨便你）等情，有被告所使用0000000000號行動電話與甲○○所有00-0000000號電話通聯譯文在卷可按（詳一○一六四號偵查卷㈡八九頁），亦業據被告於原審坦承，上開電話錄音確係其與甲○○對話無訛。該譯文意旨為：於九十三年四月十七日凌晨三時四一分許，被告於酒後，想要到天堂膚護店休息，接受性服務，甲○○因被告均不付費，遂以其手頭很緊及被告前幾天才剛來為由，希望被告不要再來；但被告執意前往，並表示要自己付五百元；然甲○○認為被告只是嘴巴講一講，仍是不會付錢，還是要由甲○○負擔，無奈，只好任由被告決定等情。又被告雖供稱：「我自己付啦，五百塊，可以吧」云云。此段對話，被告於原審辯稱，其有付費五百元，但不是性服務，純粹是按摩而已云云。惟「天堂護膚店」經營業務僅為顧客從事半套及全套性服務（色情按摩），未曾為單純按摩，收費標準全套為二千三百元、半套一千三百元，未有五百元價格，被告所以會付費五百元，正如甲○○於偵查中所證：「他是不付錢，會付錢是後來我跟他講生意真的不好，始會象徵性的付五百元」等語。事實上，此五百元亦不足付給小姐性服務費用，不足部分仍係由甲○○負擔，而此負擔係被告幫其處理店裡小姐的事代價，自有行賄被告意思。
㈡又證人己○○於調查站供稱：我九十三年二月至八月廿七日
受雇於甲○○開設「天堂護膚店」擔任會計，實際負責人是甲○○；該店提供全套、半套性服務，半套一千三百元，全套二千三百元，時間均為五十分鐘；九十三年二月及七月間，見過乙○○至店內消費二、三次，有做過全套及半套，我曾於消費後向他收費，但乙○○均以日後再給方式賴帳，後來甲○○交待我，乙○○來消費不要收費，除了因乙○○是台南市警察局課長外，另甲○○因店裡的事須找他幫忙；乙○○到店消費而未付帳，我即在乙○○消費帳單註明招待，於當日結帳時扣除該筆費用作沖銷；乙○○至店內消費時，均指定要大陸女子為他從事性服務，但因本店並無大陸女子，須另至他店商借，且乙○○均未曾付費，因此我都指派店裡綽號「秀秀、蛋蛋、小秋」小姐為他從事性服務等語。又證人己○○於偵查中供稱：在調查站所述均實在；乙○○到店裡消費均未付任何費用，並曾因小姐還沒有來上班，而乙○○堅持要大陸女子，而找過大陸女子來提供性服務；乙○○到店消費而未付帳，我即在乙○○消費帳單上註明招待，再記到支出欄裡，於當日結帳時，扣除該筆費用作沖銷等語（詳一○一六四號偵查卷四二至四八頁）。證人己○○嗣於原審結稱：乙○○是因我前夫甲○○而認識，稱他為乾爹，天堂護膚店是經營色情行業，我負責櫃檯會計工作，向客人收帳，被告去那裡是叫小姐幫他服務，他去過無數次，無法計算，他很少付錢，若有付錢，通常我們要倒貼；他沒付錢的事，應到九十三年八月底前，他欠的錢無法計算，因他一個月去二、三次，時間長達一、二年；他都說他要去包廂休息，我們就知道意思，就會安排；他有親自開口，他會講要大陸妹，叫我們幫他安排，我們有幫他安排；被告欠的錢，我在報表上寫招待，當天結完帳後，就會把報表撕掉，因留著沒有用；九月十四日被抓，我不敢講，那時候會怕，現在不會怕，因相信被告會有報應，所以不會怕，如怕我就不會來；印象中從開店就看過他，天堂護膚店九十一年開始經營至去年八月被查獲等語（詳原審卷㈡一四二至一五九頁）。㈢證人丙○○於調查站供稱：我一年前起至九十三年一、二月
間，任職於天堂護膚店，提供半套性服務，老闆是甲○○；乙○○是老闆甲○○的乾爹，故大家都稱他乾爹；甲○○有到店裡消費過，但他從來不付錢；我曾幫他服務過，但從不付錢，我酬庸還是由公司帳提出給我等語。於偵查中證稱：我至少幫乙○○作過半套性服務五次以上，但他從來不付錢等語（詳一○一六四號偵查卷五一至五八頁）。又於原審證稱：被告有來店裡消費，次數數不清，感覺蠻常來的，他有叫小姐，沒有不叫小姐的，我有幫被告服務，全套、半套都有，我沒有看過被告付過錢，一次都沒有；我從開店時就去，約九十一年間做至去年初，這期間我幫被告服務應有五次以上，全套有二次，其餘是半套，店裡每個小姐都幫他服務過，我知道公司有時會幫被告叫大陸妹；店裡有蛋蛋、小秋、 小靜 等小姐等語（詳原審卷㈡一六六一至第一六九頁）。㈣證人丁○○於調查站供稱：我自九十一年六月至九十三年八
月廿五日期間，任職於天堂護膚店，花名蛋蛋，老闆是甲○○，提供全套、半套性服務；乙○○是老闆甲○○的乾爹，所以我們跟著叫乾爹，我知道他當警察；他一星期至少接受一次店內全套或半套性服務，從未付款過；我也曾幫他服務十多次的全套或半套性服務，但他沒有付錢給我，都是由甲○○付小姐費用給我；我親眼看到甲○○安排大陸女子幫他性服務過等語。於偵查中結稱：乙○○一星期至少接受一次全套或半套性服務；我也曾幫他服務十多次的全套或半套性服務，但他沒付錢給我，都是由甲○○付小姐費用給我等語（詳一○一六四號偵查卷六十至六七頁），於原審證稱：乙○○去我們店裡，是叫我們幫他做全套或半套的服務，也就是性服務，他從不付錢，被告有叫過大陸妹幫他服務，我自己看過就二、三次；我幫他服務次數約十次以上，全套有三次，其他都是半套等語（詳原審卷㈡一八六至一九五頁）。㈤證人戊○○於調查站供稱：我自九十一年十一、十二月份任
職天堂護膚店至今，花名小秋，為客人從事全套或半套性交易，老闆是甲○○；老闆甲○○叫乙○○乾爹，所以我們都跟著叫乾爹；我從九十一年底開始，陸續幫乙○○做過十四、十五次全套或半套性服務，但他都沒付錢，都是由老闆甲○○與老闆娘付小姐部分費用給我；他接受性服務從來不付錢等語；於偵查中結稱：九十一年底起，到今年年初陸續幫乙○○做過性服務，次數約十四、十五次，每次都是他主動要求做性服務，做了後不付錢就走了，錢都是老闆幫他付的；可能因為他是警察，怕他找麻煩，老闆才招待他等語（詳九五八四號偵查卷十一至十七頁）；於原審證稱：我認識被告，我在九十一年底，開始幫他做性服務，只幫他做半套，我沒有看過他付過錢，時間有一年多，次數有十四、十五次等語（詳原審卷㈡一九六至二○一頁）。
㈥證人庚○○（天堂護膚店經理）於調查站供稱：我自九十三
年三月起至九十三年八月底被查獲止，於天堂美容護膚店擔任櫃檯工作，負責店內整理及客人到店後招呼；老闆是甲○○，己○○負責會計；營業內容為提供半套、全套性服務，收費分別為一千三百元、二千三百元，如是外面叫的小姐，全套是二千五百元；第一次見到乙○○時，甲○○告訴我他叫乾爹，並交代只要乾爹來，就安排店裡小姐給他；以後乙○○來表示要去裡面洗澡、休息一下，我就會安排小姐為他服務，共經手約五次；第一次甲○○表示，不要向他收費，第二次於他接受性服務離開店後，我告知甲○○乾爹沒付錢，甲○○回答知道，所以後來接受小姐性服務後，均未收費也沒向甲○○回報等語（詳一○一六四號偵查卷一六二至一六六頁）；於原審結稱：我是在天堂護膚店認識被告，跟著老闆叫他乾爹，他一個月來二次左右，被告來店裡是找小姐服務，他不會給我錢，老闆有交待他不會給錢，不用收；我是在九十三年四月份至被查獲的八月份，在天堂護膚店工作，我安排被告讓小姐服務次數，共有六、七次，包括一次外叫大陸的小姐等語（詳原審卷㈡一七○至一七三頁）。
㈦至被告辯稱：伊於二十年前，在台北中興醫院開盲腸，留有
八公分長疤痕，丙○○、丁○○、戊○○等人，均未提及伊身體特徵，所述不實云云。對此，雖經更一審於當庭勘驗被告右下腹部有上開疤痕。然被告於歷審均未曾主張上述特徵，僅辯稱：未接受性招待，原審雖曾訊問證人戊○○，有關被告身體特徵，但戊○○供稱：「我不記得，因裡面（按摩套房）都是暗暗的」等語。被告既於歷審未曾作此主張，且證人戊○○等人於昏暗按摩室內為被告按摩，事實上自無法看清被告身體特徵。茲被告於上開時間，既有接受免費性服務事實。則被告辯稱：證人丙○○、丁○○、戊○○等人未能指明其身體特徵，而否認曾接受性服務，當非可取。
四、至被告乙○○於更二審雖辯稱：甲○○為伊佈線情搜線民，此由臺南市警局於八十七年七月至九十三年五月間，曾以安檢情報諮詢工作經費或聯合緝私專案經費，發放宣導品或紀念器品予甲○○或己○○可得明證；又被告患有糖尿病、高血壓、憂鬱症，陽具勃起功能障礙，不可能接受性接待服務，並請求傳訊成大家醫科主任 盧豐華 、甲○○云云，惟查：㈠經本院向警政署會計室函查，經警政署轉令臺南市警察局函
稱：八十七年七月至九十三年五月間，發放安檢情報諮詢工作經費或聯合緝私宣導品，並無甲○○或己○○等人資料可稽等語，有臺南市警察局九十五年九月廿七日南市警會字第00000-000000號函在卷可按。是被告辯稱：甲○○為伊佈線情搜線民，應不足採。
㈡又據國立成功大學醫學院附設醫院診斷書，雖載明被告主訴
：有高血壓三年、糖尿病二年病史及於九十五年四月七日訴說有性功能障礙云云。然該診斷書係於九十五年八月四日所出具，距被告犯罪時間九十一年至九十三年八月間，有二年之久，且均為被告個人主訴，自不能證明被告於犯罪時患有上開病症，故該診斷書尚不能據為被告有利認定。是被告請求傳訊成大家醫科主任盧豐華醫師，本院認無必要。
㈢至甲○○現由台灣台南地方法院檢察署另案通緝，已無法傳訊，而上情業據其於警偵訊時供明，本院認無再傳訊必要。
五、又被告乙○○接受天堂護膚店性服務所得不正利益，可計者（依證人己○○、戊○○於警詢，為被告性服務女子尚有「小秋、 珊珊 」等人未作證，故均未計算在內，且丙○○等證人為被告性服務次數，因無法明確計算，均僅依證人所述，以最有利被告次數認定之）：丙○○五次以上（全套二次，其餘半套），合計八千五百元以上；丁○○十次以上（全套三次，其餘半套），合計一萬六千元以上；戊○○十五次以上（均半套），計一萬九千五百元以上；大陸女子三次以上（均全套），計六千九百元以上，總計五萬零九百元以上。
六、按警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，並依法行使違警處分、協助偵查犯罪等職務，被告身為高階警官，且當時擔任台南市警察局陸務課課長，職司大陸地區人民入境台灣地區之事務管理，即查緝大陸偷渡犯、合法入境非法打工之大陸人士等事務管理，已如前述。且被告於本院更二審供稱：人家有個情資給我，我每次交下去都查不到，情資就是說他（甲○○）那家店有大陸人士非法工作，非法工作是包括他請的工人煮飯、打掃這種，我是專門抓這種，當然也包括「色情行業」，情資說他那邊有大陸人士，所以引起我注意，我交下去每次查報回來都說沒有，但因我的線民為什麼又說有違反我所職掌的工作，有一次人家情資又給我，所以我說好吧，我就假裝去按摩，我確實去了，該店沒有生意，只有我一個等語（詳更二卷七三至七四頁）。是被告既明知「天堂膚護店」係從事性交或猥褻之性服務，「且有大陸女子為之」，不僅不依法舉報、查緝，反而利用職務上之機會經常至該店白嫖，甚至要求安排大陸女子為其性服務，被告違背其職務之舉甚明，又其免費接受性服務而不依法舉報、查緝，則其免費受性服務與不依法舉報、查緝間，自有一定之對價關係甚明。
七、綜上所述，被告辯稱，未曾在天堂美容護膚店，免費接受性招待、甲○○為其所佈線情搜線民，才至該護膚店以及其患糖尿病導致性無能，陽具無法勃起，不可能接受性招待云云，均屬卸責之詞。本件被告對於違背職務上行為，而收受不正利益犯行，事證明確，堪以認定。
八、關於法律適用部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告行為後，刑法於九十四年一月七日修正公布，並自九十五年七月一日施行，關於修正後法律比較適用如下：
㈠被告行為後刑法第十條第二項關於公務員定義，已將原稱公
務員者，為依法令從事於公務之人員，修改為：「一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，而貪污治罪條例第二條亦於九十五年三月十日修正，修正後有關公務員範圍已予限縮，自屬有利於被告，自應適用新法。
㈡又被告行為後，刑法第五十六條連續犯規定，業於九十四年
一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯規定，此刪除雖非犯罪構成要件變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告行為時法律即舊法，論以連續犯。
九、查被告乙○○係台南市警察局陸務課課長，為貪污治罪條例第二條第一項所指公務人員，竟對於違背職務行為，收受不正利益。核被告所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，又因被告身為台南市警察局陸務課課長，為有調查職務之人員，犯上開第四條第一項第五款對於違背職務行為收受不正利益罪，除法定最重本刑無期徒刑部分外，應依貪污治罪條例第七條規定，加重其刑。被告於九十一年至九十三年八月間，先後多次對於違背職務行為收受不正利益之犯行，時間緊接、所犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，除法定最重本刑無期徒刑部分外，爰依修正前刑法第五十六條規定，遞加其刑。又本件被告犯行，固屬不該，但被告犯罪所得不正利益，僅有新台幣五萬零九百元，而其所犯罪名法定本刑為十年以上有期徒刑，本院認被告所犯有情輕法重，此觀諸貪污治罪條例第十二條第一項規定，如所得不正利益在新台幣五萬元以下者，得減輕其刑自明。雖本件被告所為，不符合該條例第十二條第一項減輕規定，但被告所得不正利益既僅有五萬零九百元，本院認其所為，符合情輕法重情形，參酌釋字二六三號解釋精神，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，並依法先加後減其刑。
十、不另為無罪諭知部分：至公訴人另以：被告乙○○基於概括犯意，自九十二年某月起，每月固定前往上址，向甲○○索取三千元至八千元不等賄款，每月至少一、二次，每次三千元至五千元不等，時間至少達一年以上，以最保守每月一次，每次三千元計，共得三千元乘一乘十二，等於三萬六千元賄款，另涉有違背職務收受賄賂罪云云。經查：
㈠訊據被告乙○○堅決否認每月收受甲○○三千元至八千元不
等賄款，辯稱：伊絕未定期收受甲○○的錢，僅於伊生日時收受小紅包一次，絕非賄款等語。公訴人認被告涉有違背職務收受甲○○所交付賄賂，無非以甲○○於偵查中供述，為其主要憑據。
㈡惟證人己○○於原審證稱：甲○○沒有每個月固定給被告三
千元至八千元不等的錢，我知道他筆錄有寫這項，但他沒有拿錢給被告，我是看報紙才知道的，我覺得奇怪，報紙為何會這樣寫；甲○○要使用錢一定要經過我，錢都是我給他的，要用什麼錢，他必須要知會我等語。由此可知，甲○○此部分所述，與證人己○○所證不符，自不能徒憑甲○○個人片面之詞，遽認被告有上揭違法犯行。
㈢此外，查無其他積極證據，足以證明被告確有收受甲○○每
月三千元至八千元不等賄款。是被告此部分犯行尚屬不能證明。惟公訴人認被告此部分與上揭違背職務行為收受不正利益部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
、被告關於違背職務行為收受不正利益部分，原判決以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，刑法第十條業經修改且對被告有利，刑法第五十六條連續犯規定亦已刪除，舊法對被告有利，原審不及比較，致未適用最有利被告法律，自有未洽。㈡又被告並未於警方取締、臨檢天堂護膚店時，即事先通知甲○○或予以掩護，業據臺南市警察局九十五年九月廿七日南市警會字第00000-000000號函在卷可按。原審認被告於警方取締、臨檢天堂護膚店時，即事先通知甲○○或予以掩護，核與事實不符，亦有未合。㈢本件被告犯行，所得不法利益僅有五萬零九百元，而其所犯法定本刑十年以上有期徒刑，二者相較，被告所為，有情輕法重，原判決對被告所得不正利益僅五萬零九百元，未予審酌有無依刑法第五十九條酌減其刑適用，亦有未洽。至被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，依上所述，固無可取。另檢察官上訴意旨，以被告犯後矢口否認犯行，並誣稱證人指證一派胡言，毫無悔改意思，原判決僅判處被告徒刑十二年，且未諭知併科罰金，難收儆懲之效，而指摘原判決不當云云。然被告犯罪所得不法利益僅五萬零九百元，而其所犯法定本刑十年以上有期徒刑，原判決量處有期徒刑十二年，依上所述，已有過重情事，檢察官上訴意旨認原判決量刑過輕，自非可取。然原判決關於被告違背職務行為而收受不正利益部分既有可議，即屬無可維持，此部分自應由本院撤銷改判。爰審酌被告身為警務人員，職司刑事案件偵查及犯罪預防工作，係負有犯罪「調查職務」之人，為社會治安之基石，不思戮力從公打擊犯罪，竟收受不正利益，而違背職務不追查妨害風化及違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等犯行，有辱官箴，敗壞警紀，嚴重損害公務員清廉節操及國家法紀，於案發後，猶飾詞否認，不知悔改等一切情狀，對被告量處有期徒刑六年，並依貪污治罪條例第十七條規定，宣告褫奪公權五年。另被告犯罪所得為不正利益，並非財物，尚與貪污治罪條例第十條第一、二項規定：「所得財物應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之」規定不符，故不為此諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條前段、第四條第一項第五款、第七條、第十七條、第十九條，刑法第五十六條（修正前）、第五十九條、第二條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國97年5月15日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國97年5月15日附錄法條：
貪污治罪條例第四條第一項第五款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。