裁判字號：臺灣雲林地方法院96年訴字第806號刑事判決
裁判日期：民國97年03月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決96年度訴字第806號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現在臺灣雲林監獄執行中）指定辯護人 陳呈雲 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第377號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月；販賣第一級毒品所得新臺幣柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年；販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月；販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑柒年捌月。又販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑柒年捌月。應執行有期徒刑拾陸年，販賣第一級、第二級毒品所得新臺幣壹萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、㈠甲○○前因：⒈違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院
臺中分院（下稱中高分院）於民國82年4月20日，以82年度上訴字第870號判處有期徒刑3年確定；⒉違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）於82年9月27日，以82年度易字第1751號判處有期徒刑7月確定；⒊違反肅清煙毒條例案件，經彰化地院於82年9月27日以82年度訴字第1085號判處有期徒刑3年4月確定；⒋違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）於85年11月13日，以85年度訴字第199號判處有期徒刑3年8月確定；⒌違反麻醉藥品管理條例案件，經臺東地院於85年12月23日以85年度易字第834號判處有期徒刑3月確定。其中⒉、⒊部分定應執行之刑3年8月；⒋、⒌部分定應執行之刑3年9月，接續執行，於89年9月5日假釋出監，93年3月29日期滿未經撤銷視為執行完畢。
㈡詎其猶不知悔悛，竟意圖營利：
⒈基於販賣第一級毒品 海洛因 （下稱海洛因）之概括犯意
，於附表一所示之時間、地點，連續販賣海洛因給附表一所示之人。
⒉基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命
）之概括犯意，於附表二所示之時間、地點，連續販賣甲基安非他命給附表二所示之人。
⒊基於販賣海洛因之犯意，分別於附表三所示之時間、地
點，販賣海洛因給附表三所示之人（其中附表三編號1、２未遂；編號3既遂）。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第
159條之5第1項定有明文。㈡查 卓貴媛 、 陳冠成 、 賴俊豪 、 楊淑惠 於警詢及檢察官訊問
之具結筆錄，均為被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及檢察官於本院審理時同意作為證據，本院揆諸前開法條規定，並審酌前開言詞陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、㈠訊據被告甲○○於本院審理中就上開犯罪事實坦承不諱，
核與卓貴媛、陳冠成、賴俊豪及楊淑惠之警詢及檢察官訊問具結證述情節相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表3份、臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書、監聽譯文表2份、彰化縣警察局蒐證照片4張、證人室內電話或行動電話個人基本資料1紙等在卷可稽，足認被告自白與犯罪事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠查刑法於94年2月2日修正公布，並於被告附表一、附表二
行為後之95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨可資參照。本件新舊法比較內容詳如附表四所示。
㈡次查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品。是核被告甲○○附表一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；附表二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；附表三所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪。
㈢被告附表一先後多次販賣海洛因之行為、附表二先後多次
販賣甲基安非他命之行為，均時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應均依連續犯之規定，各論以一罪，惟被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項法定刑度死刑及無期徒刑部分、同條第2項法定刑度無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定均不得加重，而僅就其餘部分加重其刑。
㈣被告所犯如上所述各罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈤被告前因⒈違反肅清煙毒條例案件，經中高分院於82年4
月20日，以82年度上訴字第870號判處有期徒刑3年確定；⒉違反麻醉藥品管理條例案件，經彰化地院於82年9月27日，以82年度易字第1751號判處有期徒刑7月確定；⒊違反肅清煙毒條例案件，經彰化地院於82年9月27日以82年度訴字第1085號判處有期徒刑3年4月確定；⒋違反肅清煙毒條例案件，經臺東地院於85年11月13日，以85年度訴字第199號判處有期徒刑3年8月確定；⒌違反麻醉藥品管理條例案件，經臺東地院於85年12月23日以85年度易字第834號判處有期徒刑3月確定。其中⒉、⒊部分定應執行之刑3年8月；⒋、⒌部分定應執行之刑3年9月，接續執行，於89年9月5日假釋出監，93年3月29日期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，惟其所犯毒品危害防制條例第4條第1項法定刑度死刑及無期徒刑部分及同條第2項法定刑度無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定均不得加重，而僅就其餘部分加重及遞加其刑。
㈤被告附表三編號1、2部分均已與購毒者達成販賣海洛因之
意思合致，惟因故尚未能交付毒品，核已著手於販賣海洛因不遂，均未遂，應依法減輕其刑，並依法先加後減之。㈥查被告甲○○於本院審理中坦承犯行，態度良好，顯露悔
意，其販賣毒品之數量非多，期間約5月間亦非太長，所得利潤不多，加以本身有施用毒品，販毒係為賺取己身施用毒品之金錢，顯見被告應屬下游之販毒者無疑。觀諸毒品危害防制條例第4條第1項，最低刑度為無期徒刑之罪，惟如跨國走私運輸大量海洛因磚入境或開設製造甲基安非他命毒品工廠等重大毒品犯罪，與本案被告等下游賺取相對微薄利潤之吸毒兼販毒者，若以同樣標準衡量，未免過苛，縱課以最輕之刑度，難免仍有情輕法重之情，是其犯罪有上開顯可憫恕之情狀，本院爰依刑法第59條規定，就被告附表一及附表三販賣海洛因（包含既、未遂）部分均酌減其刑，並依法分別遞減及先加後減之。
㈦爰審酌被告甲○○有累犯之前科已如前述，其竟不知檢點
行徑，販賣海洛因及甲基安非他命，惟其販賣毒品之數量及金額尚非甚多，及犯後坦白承認，態度尚稱良好等犯罪之動機、目的、手段及所造成之損害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈧又被告犯行均於96年4月24日前，惟其所犯販賣第一級、
第二級毒品部分宣告刑均逾有期徒刑1年6月，且係中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第7款之罪，故不予減刑，併此敘明。
㈨被告販賣海洛因及甲基安非他命所得，共計為14,000元：
⒈附表一販賣海洛因所得現金7,000元【計算式：（1,000
×2）＋（1,000×3）＋（1,000×2）＝2,000＋3,000＋2,000＝7,000】。
⒉附表二販賣甲基安非他命所得現金5,500元【計算式：
（1,000×3）＋（500＋1,000＋1,000）＝3,000＋2,500＝5,500】。
⒊附表三販賣海洛因所得現金1,500元。
⒋共計販賣海洛因及甲基安非他命所得14,000元【計算式
：7,000＋5,500＋1,500＝14,000】，為供犯罪所得，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（金錢無從追徵其價額）。
㈩至被告甲○○用以聯絡買賣毒品事宜之門號0000-000000
號行動電話，固為被告甲○○所有且供販賣海洛因及甲基安非他命之用，惟未扣案，自無從宣告沒收，附此說明。
三、據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第64條第1項、第65條第1項、修正前刑法第47條、第56條、第51條第5款、第64條第2項、第65條第2項，判決如主文。
本案經檢察官蕭如娟到庭執行職務中華民國97年3月11日
刑事第三庭審判長法官林輝煌
法官陳銘壎法官李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）
書記官金雅芳中華民國97年3月11日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬─────┬────────┬─────────┬────┬────┬───┬──┬───┐│編號│時間│地點│方式│購毒者│毒品種類│每次交│次數│既未遂││││││││ 易金額 ││││││││││（新臺││││││││││幣）│││├──┼─────┼────────┼─────────┼────┼────┼───┼──┼───┤│1│95年3、4月│彰化縣彰化市 中山 │卓貴媛以門號0923-│卓貴媛│海洛因│1,000│2次│既遂│││間│路3段 萊爾富 超商│370799號行動電話撥│陳冠成││元│││││││打甲○○門號│││（合資│││││││0000-000000號行動│││）│││││││電話聯絡交易││││││├──┼─────┼────────┼─────────┼────┼────┼───┼──┼───┤│2│95年5、6月│彰化縣彰化市中山│賴俊豪以00-0000000│賴俊豪│海洛因│1,000│3次│既遂│││間│路376號之「京橋│號或門號│││元││││││汽車旅館」│0000-000000號行動││││││││││電話撥打甲○○門號││││││││││0000-000000號行動││││││││││電話聯絡交易││││││├──┼─────┼────────┼─────────┼────┼────┼───┼──┼───┤│3│95年5、6月│彰化縣彰化市民生│賴俊豪以00-0000000│賴俊豪│海洛因│1,000│2次│既遂│││間│路426號之「豪上│號或門號│││元││││││豪電動遊戲場」│0000-000000號行動││││││││││電話撥打甲○○門號││││││││││0000-000000號行動││││││││││電話聯絡交易││││││└──┴─────┴────────┴─────────┴────┴────┴───┴──┴───┘附表二┌──┬─────┬────────┬─────────┬────┬────┬───┬──┬───┐│編號│時間│地點│方式│購毒者│毒品種類│每次交│次數│既未遂││││││││易金額││││││││││（新臺││││││││││幣）│││├──┼─────┼────────┼─────────┼────┼────┼───┼──┼───┤│1│95年3、4月│彰化縣彰化市金馬│卓貴媛以門號0923-│卓貴媛│甲基安非│1,000│3次│既遂│││間│路│370799號行動電話撥││他命│元│││││││打甲○○門號││││││││││0000-000000號行動││││││││││電話聯絡交易││││││├──┼─────┼────────┼─────────┼────┼────┼───┼──┼───┤│2│95年5月間│彰化縣彰化市某汽│楊淑惠以門號│楊淑惠│甲基安非│1.│共3│既遂││││車旅館或甲○○位│0000-000000號行動││他命│500元│次│││││於彰化縣和美鎮平│電話撥打甲○○門號│││2.││││││安路264號住處附│0000-000000號行動│││1,000││││││近│電話聯絡交易│││元││││││││││3.││││││││││1,000││││││││││元│││└──┴─────┴────────┴─────────┴────┴────┴───┴──┴───┘附表三┌──┬─────┬────────┬─────────┬────┬────┬───┬──┬───┐│編號│時間│地點│方式│購毒者│毒品種類│每次交│次數│既未遂││││││││易金額││││││││││（新臺││││││││││幣）│││├──┼─────┼────────┼─────────┼────┼────┼───┼──┼───┤│1│95年7月5日│彰化縣彰化市中山│賴俊豪以00-0000000│賴俊豪│海洛因│2,000│1次│未遂││││路376號之「京橋│號撥打甲○○門號│││元││││││汽車旅館」│0000-000000號行動││││││││││電話聯絡交易││││││├──┼─────┼────────┼─────────┼────┼────┼───┼──┼───┤│2│95年7月8日│彰化縣彰化市中山│卓貴媛以門號0923-│卓貴媛│海洛因│1,500│1次│未遂│││凌晨1時51│路「臺化」│370799號行動電話撥│││元│││││分許││打甲○○門號││││││││││0000-000000號行動││││││││││電話聯絡交易││││││├──┼─────┼────────┼─────────┼────┼────┼───┼──┼───┤│3│95年7月8日│彰化縣彰化市中山│卓貴媛以門號0923-│卓貴媛│海洛因│1,500│1次│既遂│││上午8時43│路萊爾富便利商店│370799號行動電話撥│││元│││││分許│旁停車場│打甲○○門號││││││││││0000-000000號行動││││││││││電話聯絡交易││││││└──┴─────┴────────┴─────────┴────┴────┴───┴──┴───┘附表四┌────────┬────────┬────────┬────────┐│法條│修正前規定│修正後規定│新舊法之適用│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第56條│連續數行為而犯同│已刪除。│㈠適用舊法。││連續犯│一罪名者，以一罪││㈡被告於本案係基││【全部行為在修正│論。但得加重其刑││於概括犯意而為附││前】│至二分一。││表一及附表二之犯│││││行，依修正前刑法│││││第56條規定，應各│││││以一罪論，並均加│││││重其刑，於適用新│││││法時應分論併罰，│││││修正後刑法之規定│││││並非較有利於被告│││││，依刑法第2條第1│││││項前段規定，仍應│││││適用修正前刑法第│││││56條規定。│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第47條│受有期徒刑之執行│受徒刑之執行完畢│㈠適用舊法。││累犯│完畢，或受無期徒│，或一部之執行而│㈡被告於有期徒刑││【行為時及裁判時│刑或有期徒刑一部│赦免後，五年以內│執行完畢後，5年││均構成累犯時使用│之執行而赦免後，│故意再犯有期徒刑│以內再故意犯本件││】│五年以內再犯有期│以上之罪者，為累│附表一及附表二有│││徒刑以上之罪者，│犯，加重本刑至二│期徒刑以上之罪，│││為累犯，加重本刑│分之一。第98條第│依修正前刑法第47│││至二分之一。│2項關於因強制工│條，或修正後刑法││││作處分之執行完畢│第47條第1項規定││││或一部之執行而免│，均構成累犯，依││││除後，五年以內故│新法規定，並未有││││意再犯有期徒刑以│利於被告，因此，││││上之罪者，以累犯│應依刑法第2條第││││論。│1項前段規定，依│││││修正前刑法第47條│││││規定，論以累犯，│││││加重其刑。│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第59條│犯罪之情狀可憫恕│犯罪之情狀顯可憫│㈠適用新法。││酌減其刑│者，得酌量減輕其│恕，認科以最低度│㈡為法院就刑之裁│││刑。│刑仍嫌過重者，得│量及酌減審認標準││││酌量減輕其刑。│之明文化，非屬法│││││律之變更，無現行│││││刑法第2條第1項│││││之適用，應直接適│││││用新法（最高法院│││││95年度第8次刑事│││││庭會議決議及最高│││││法院95年度台上字│││││第6159號判決參照│││││）。│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第51條第5款│宣告多數有期徒刑│宣告多數有期徒刑│㈠適用舊法。││數罪併罰定應執行│者，於各刑中之最│者，於各刑中之最│㈡修正後刑法第51││刑│長期以上，各刑合│長期以上，各刑合│條第5款規定並非│││併之刑期以下，定│併之刑期以下，定│較有利於被告，依│││其刑期。但不得逾│其刑期。但不得逾│刑法第2條第1項│││20年。│30年。│前段規定，適用修│││││正前刑法第51條│││││第5款規定定其應│││││執行之刑。│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第64條第2項│死刑減輕者，為無│死刑減輕者，為無│㈠適用舊法。││死刑之減輕│期徒刑，或為十五│期徒刑。│㈡本件被告依修正│││年以下十二年以上││後刑法第59條、第│││有期徒刑。││25條第2項減輕其│││││刑，依修正前刑法│││││第64條第2項規定│││││，得減為無期徒刑│││││，或為十五年以下│││││十二年以上有期徒│││││刑；依修正後刑法│││││第64第2項規定，│││││僅能量處無期徒刑│││││，本件適用新法較│││││不利於被告，應適│││││用舊法之規定。││││││├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第65條第2項│無期徒刑減輕者，│無期徒刑減輕者，│㈠適用舊法。││無期徒刑之減輕│為七年以上有期徒│為二十年以下十五│㈡本件被告依修正│││刑。│年以上有期徒刑。│後刑法第59條、第│││││25條第2項減輕其│││││刑，依修正前刑法│││││第65條第2項規定│││││，得減為7年以上│││││有期徒刑；依修正│││││後刑法第65第2項│││││規定，僅能量處20│││││年以下，15年以上│││││之有期徒刑，本件│││││適用新法較不利於│││││被告，應適用舊法│││││之規定。│└────────┴────────┴────────┴────────┘