裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1158號刑事判決
裁判日期：民國92年07月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一一五八號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉新安 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第八二一號中華民國九十二年五月二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度毒偵字第廿七、七十二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（以下同）八十九年間曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十九年毒聲字第二六０九號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復由同院以八十九年毒聲字第三０一五號裁定強制戒治，嗣經台灣高雄地方法院以八十九年毒聲字第六九九七號裁定停止戒治期滿後，經臺灣高雄地方法院檢察署於九十年四月二十日以九十年戒毒偵字第五二０號為不起訴處分確定。詎其明知海洛因、安非他命分別經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法持有、施用，仍分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，先於九十年十二月一日上午十時許回溯二十四小時內之某時，在高雄市○○路合家歡ＫＴＶ店內厠所施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次，又於同年十二月二十六日中午十二時五十分許回溯二十四小時內之某時止，在高雄市○○路合家歡ＫＴＶ店內廁所非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次，為警分別於九十年十二月一日上午十時許經高雄縣警察局鳳山分局強制採取尿液送驗而查獲，及於同年月二十六日中午十二時五十分許在高雄縣○○鄉○○村○○路與澄觀路口處查獲，並扣得同案被告 金素珍 所有施用第一級毒品器具鏟管一支。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局、仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及聲請移送併辦。
理由
一、右揭施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，業据上訴人甲○○於原審坦承不諱，本院審理時上訴人甲○○仍坦承有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命不諱，且上訴人甲○○分別於九十年十二月一日上午十時許及同年月二十六日中午十二時五十分許在警局所採集之尿液（編號分別為：四七一號及一八七號），分別經高雄縣政府衛生局以免疫學分析法（300ng/ml）及ＴＯＸＩ－ＬＡＢ法（300ng/ml）檢驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有該局九十年十二月十日九０煙檢字第一九五五號及九十一年二月六日九一煙檢字第一六三號煙毒尿液檢驗成績書二件，及嫌犯尿液流程管制清冊二件在卷可稽。按海洛因經注入人體後，百分之九十以上於二十四小時內，自尿中排出，平均可檢出時限，約為四十五小時，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局以八十一年九月八日（八十一）藥檢壹字第八一一四四八八五號函，敘述明白。另海洛因注射入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局以（七三）藥檢壹字第○三○二二一號函說明綦詳；又依相關文獻資料顯示，甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第一一五六號函可參。依上所述，既被告於上開二次所採驗之尿液，均呈嗎啡及安非他命陽性反應，足認上訴人甲○○之自白與事實相符，而得採為認定之依據。又上訴人甲○○前於八十九年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以八十九年毒聲字第二六０九號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復由同院以八十九年毒聲字第三０一五號裁定強制戒治，嗣經台灣高雄地方法院以八十九年毒聲字第六九九七號裁定停止戒治期滿後，經臺灣高雄地方法院檢察署於九十年四月二十日以九十年戒毒偵字第五二０號為不起訴處分確定在案等情，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷為憑。事證明確，上訴人甲○○於勒戒期滿不起訴處分確定後五年內分別再犯前揭施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等犯行已堪認定。
二、上訴人甲○○施用第一級毒品海洛因，此部分係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；上訴人甲○○施用第二級毒品安非他命，此部分係犯同條第二項之施用第二級毒品罪。上訴人甲○○分別持有第一、二級毒品並進而施用，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上開施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。上訴人甲○○先後多次分別非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定論以一罪。雖公訴人未論及上訴人甲○○於九十年十二月二十六日中午十二時五十分許回溯二十四小時內之某時，在高雄市○○路合家歡ＫＴＶ廁所處不詳處所非法施用第一級毒品海洛因一次等犯行起訴，然此與前述同年月一日查獲回回溯二十四小時內其施用第一級毒品海洛因犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併加以審究。
三、原審適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款規定，並審酌上訴人甲○○前曾因施用毒品案，經勒戒期滿，仍不知悔改，又再犯施用毒品案，其對毒品無法戒絕，其施用毒品係戕害自己身心健康之行為等一切情狀，就其施用第一級毒品海洛因部分，量處有期徒刑八月，就其施第二級毒品安非他命部分，量處有期徒刑六月，並定其應執行刑為有期徒刑一年。並說明扣案鏟管一支並非上訴人甲○○所有，而係其友金素珍所有，此據上訴人甲○○及同案被告金素珍在警訊中陳明，其非供本件上訴人甲○○施用毒品所用，而與本件犯行無關，其不予宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十二年七月二十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官張盛喜右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品海洛因部分，如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品安非他命部分不得上訴。
書記官楊茱宜中華民國九十二年七月二十二日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。