裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第80號民事判決
裁判日期：民國92年07月22日
裁判案由：清償借款
台灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度上易字第八○號
上訴人甲○○訴訟代理人乙○○被上訴人丙○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十二年二月十四日臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二四○二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項本金之訴，及利息部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣伍萬元，及自民國八十九年五月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨原判決准許之新台幣陸拾伍萬元部分自民國八十九年五月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人於民國八十七年六月十七日借款新台幣（下同）一百四十萬元與被上訴人，利息按週年利率百分之十八計算，約定清償日為同年十二月十七日，被上訴人並同時簽發金額為一百四十萬元之本票交付與上訴人，被上訴人雖清償五萬元，惟應先抵充利息，爰依消費借貸法律關係，求為命被上訴人給付一百四十萬元之本息等語。原審判決被上訴人應給付上訴人六十五萬元，及自八十七年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨酌定相當之擔保金額准為假執行及免為假執行。上訴人就敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人七十五萬元，及全部借款一百四十萬元均自八十八年二月二十八日起至清償日止，按年息百分之十八計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。（至原判決命被上訴人應給付上訴人六十五萬元部分，則未據聲明不服，業已確定）。
二、被上訴人未於準備程序及言詞辯論期日到場聲明及陳述，惟其於原審及本院具狀以：被上訴人僅向上訴人借貸七十萬元，當時係為表示誠意，才依上訴人之意簽發系爭本票，且未約定利率，被上訴人已清償五萬元等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人曾向其借款一百四十萬元，而就其中七十萬元部分之事實，業據提出本票及世華聯合商業銀行匯出匯款回條各一份為證（原審卷第五頁、第二七頁），且為被上訴人所不爭執；另被上訴人就其已清償五萬元乙事，亦據其提出銀行提款卡轉帳資料一份為證（原審卷第三八頁），且上訴人所不爭執，則借款七十萬元及已清償五萬元之事實，均可認為真實。至上訴人雖主張被上訴人向其借款金額為一百四十萬元，而非七十萬元，且約定利率為年息百分之十八一節，為被上訴人所否認，則本件之爭點應在於：㈠借款金額究為若干？㈡有無約定利率？㈢被上訴人於本院抗辯未約定利率，是否逾時提出攻擊防禦方法？㈣被上訴人清償之五萬元應如何抵充？爰分敘如下。
四、經查：㈠按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以
種類、品質、數量相同之物返還之契約；又消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，修正前民法第四百七十四條及四百七十五條分別定有明文。即消費借貸契約為要物契約，除當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立。上訴人主張被上訴人向其借款一百四十萬元，雖提出金額一百四十萬元之本票一紙為證，惟本票僅能證明兩造有借款之約定，並不能證明上訴人已有交付借款，且依上訴人所提之世華聯合商業銀行匯出匯款回條，係記載上訴人於八十七年六月十七日匯款七十萬元予被上訴人（以訴外人 蔣良美 名義匯款），此與被上訴人所提存摺匯款紀錄，顯示上訴人於同日有以蔣良美名義匯入七十萬元等情相符，有匯款回條及存摺匯款紀錄各一紙在卷可稽（原審卷第二七、三七頁），則僅足證明有交付七十萬元之情事，並無法證明有交付一百四十萬元之事實，是上訴人就逾七十萬元部分，既無法舉證以實其說，則就逾七十萬元之借款部分，尚難認上訴人之主張為真正。
㈡次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利
息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百三十三條第一項及第二百零三條分別定有明文。本件上訴人雖主張借款利息係約定按週年利率百分之十八計算，然為被上訴人所否認，而上訴人就此事實，亦未舉證以實其說，且依上訴人提出之匯款回條及系爭本票，均未載明借款利率為何，堪認兩造就本件借款並未約定利率，則上訴人僅得請求法定遲延利息。
㈢再按民事訴訟法第二百八十條第一項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，
於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第二百七十九條第一項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第一百九十六條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第四百四十七條第二項規定，至第二審程序，仍得為之，最高法院七十一年台上字第三五一六號判例足資參照。上訴人雖主張被上訴人於原審經合法通知，而未於言詞辯論期日到場，其所提出之準備書狀對於上訴人主張之約定利率百分之十八亦不爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項規定，應視同自認，又被上訴人遲至第二審始提出借款當時並未約定利率之抗辯，因認係重大過失逾時提出攻擊防禦方法，依同法第一百九十六條第二項之規定，應予駁回云云。惟被上訴人既於本院否認兩造曾約定利率為年息百分之十八，依上開判例意旨，即不生視同自認之效。又上訴人於原審準備書狀中，固主張兩造約定借款利息為年息百分之十八，而被上訴人於九十一年九月二日收受上訴人準備書狀繕本，於九十二年五月二十三日始向本院提出抗辯，其間八個月餘，惟距本院於九十二年七月八日言詞辯論，尚有一月餘，難謂其提出時期不適當，或逾時提出攻擊防禦方法，有礙訴訟之終結，且原審於九十二年二月十四日判決，即已認定上訴人約定利率之主張並無證據以資證明，而未採取，上訴人即應就此部分為充分之準備，自難認被上訴人於本院提出否認約定利率之抗辯，對上訴人之攻擊防禦有何影響，是上訴人主張應駁回被上訴人上開抗辯云云，要無足採。
㈣復按清償人所提之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第三百二十
三條前段定有明文。被上訴人已清償五萬元之事實，既為上訴人所不爭，堪信為真，前已述之，則上訴人主張應先抵充利息，再抵充本金，即有所據。本件依借款本金七十萬元，按法定遲延利息為年息百分之五計算，被上訴人清償之五萬元可抵充五百二十一日之利息【計算式：50000÷（000000×0.05÷365）＝521，小數點以下四捨五入，計算方式如上訴人之主張】，即抵充自八十七年十二月十八日起至八十九年五月二十一日止之利息，堪以認定。
五、綜上所述，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴人應再給付七十五萬元，及全部借款一百四十萬元均自八十八年二月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之十八計算之利息，於本金為五萬元及自八十九年五月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，暨就原判決准許之六十五萬元部分自八十九年五月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，其訴訟標的價額未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，自無宣告假執行之必要，至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，均應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與上開判斷之結果無涉，自無審酌之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十二日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官吳登輝~B3法官魏式璧右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B法院書記官唐奇燕中華民國九十二年七月二十二日