裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第866號刑事判決
裁判日期：民國92年07月22日
裁判案由：違反區域計畫法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第八六六號
上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反區域計畫法案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度易字第一四五四號中華民國九十二年四月廿一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第二二八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係位於屏東縣里○鄉○○段第六三三號（起訴書漏未記載）第六四○號、第七一○號、七一一號、七一一之一號、七一一之二地號土地之所有權人，該土地業經屏東縣政府依區域計劃法第十五條規定編定為「一般農業區農牧用地」，應作農牧地使用，詎甲○○竟未經申請核准，自民國九十年十二月間起，迄九十一年四月十一日止，濫採該土地內之砂石並將已採取之砂石外運，違反區域計劃法第十五條及非都市土地使用管制規則第六條之規定，經屏東縣政府分別於九十一年一月二十七日以九十一屏府地用字第○○○○二○號函命其應於九十一年一月二十八日以前恢復原狀，然迄九十一年四月十一日縣政府濫（盜）採砂石聯合稽查小組人員前往勘查上開土地，發現仍留有坑洞，經屏東縣里港地政事務所勘測結果，該坑洞深約六公尺、長約二百公尺、寬約一百三十公尺，呈現英文字母Ｌ之形狀，且地貌現已改變成魚塭，仍未恢復原狀，因認被告甲○○涉有區域計劃法第二十二條之罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉有違反區域計畫法罪嫌，無非係以屏東縣里港鄉鄉公所雖於九十年十二月十三日同意被告甲○○於右揭土地號施設養殖設施，惟被告甲○○違規採取砂石，經該公所於九十一年二月一日註銷在案，且被告甲○○挖掘魚塭面積廣達一點七八四六六一公頃、水深達六公尺，係以假借養殖魚類，行盜採砂石之實，並有屏東縣里港地政事務所土地複丈成果圖一份、照片數幀、屏東縣政府九十一屏府地用字第○○○○二○號函處分書、送達函件收據一紙、屏東縣政府盜（濫）採砂石聯合稽查小組九十一年一月二十七日、同年四月十一日之現場會勘報告、現場照片數幀可稽等語，為其論據。
三、訊據被告甲○○固不否認有右揭時、地開挖魚塭之事實不諱，惟堅詞否認有違反區域計畫法之犯行，辯稱：我開挖魚池事先有向公所申請同意後才開挖整地，因為鄉公所懷疑我盜採砂石才撤銷許可，但我挖起的砂石有的做岸邊，因為我的住處基地有墊高，有的放在我住處空地上，並沒有運到其他地方，九十一年一月二十七日收到限期的通知，但是我雇用機具回填但是雇不到那麼多的機具，九十一年四月二十一日以後，我沒有再挖砂石，因為魚池不整齊我挖土去補其他較低的地方，我不知恢復原狀就是要我將魚池填平的意思，我開挖魚池深度是三公尺，不是六公尺，挖魚池是為了養殖淡水石斑魚，不是為了盜採砂石等語。經查：
（一）按書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。行政處分未經撤銷、廢止或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。行政程序法第一百十條第一項及第三項分別定有明文。經查被告甲○○以其所有位於屏東縣里○鄉○○段第六三三號、第六四○號、第七一○號、七一一號、七一一之一號、七一一之二地號六筆之屬於非都市土地一般農業區農牧用地上設置養殖設施使用，向屏東縣里港鄉公所申請，經該鄉公所於九十年十一月二十三日及同年十二月三日分別以（九○）里鄉農字第一○五一六號、第一一一四四號、第一一一四六號、第一一一四七號及第一一一四八號函核准作為養殖設施容許使用在案，嗣經屏東縣里港鄉公所於九十一年二月一日以里鄉農字第一○四六號以前述第六四○號、第七一○號、七一一號、七一一之一號、七一一之二地號五筆，面積分別為○．四○、○．○一、○．三一、○．三五、○．四九公之土地，涉及擅自挖取砂石搬離現場，而廢止原核准函等情，此有前揭函件附卷可稽外，並經證人即屏東縣里港鄉公所承辦人 吳壽仁 於原審陳屬實。是被告甲○○既已依「非都市土地容許作養殖設施使用審查作業要點」等相關規定向里港鄉公所申請作為設施養殖設施容許使用在案，縱令被告甲○○有何擅自挖取砂石、搬離現場等違規情形，於前揭核准容許作養殖設施使用之保留廢止權之授益處分未經行政機關廢止、或其他原因而完結前，其效力仍繼續存在不受影響。故被告甲○○在前揭行政處分廢止前，其在上述土地開挖魚池，自難認被告甲○○有何違反區域計畫法第十五條第一項之犯行，此參照前述屏東縣里港鄉公所（九○）里鄉農字第一○五一六號等函所載第八點、不得違反使用規定採取砂石，違者依法註銷容許使用一節自明。而本件屏東縣政府不查於九十一年一月二十七日以九十一年屏府地用第○○○○二○號處分書，以被告甲○○未經申請核准，在前揭七一一之二號土地濫採砂石，違反區域計畫法第十五條及非都市土地使用管制規則第六條規定為由，裁處被告甲○○罰鍰新台幣六萬元，並限於九十一年一月二十八日以前恢復原狀，顯與區域計畫法第二十一條第一項之裁罰構成要件不合，其行政處分具有重大明顯之瑕疵，應屬無效（參照行政程序法第一百十一條第七款規定）。況區域計畫法第二十二條之刑事處罰，尤以行為人違背直轄市或縣（市）政府之行政機關命限期恢復土地原狀之行政處分為前提，苟行政處分無效，即不能認為被告甲○○與區域計畫法第二十二條所定之犯罪構成要件相符。是以，被甲○○告所稱向公所申請同意後才開挖整理，不構成違法之詞，自屬有據。
（二）次按行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。無效之行政處分自始不生效力。行政處分有下列各款情形之一者，無效︰
內容對任何人均屬不能實現者。逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。行政程序法第十條、第一百十條第四項、第一百十一條第一項四款及行政訟訴法第四條第二項分別定有明文。姑且不論，本件行政裁罰之行政處分違法業如前述，屏東縣政府為阻止盜（濫採砂石）之行為，限定被告甲○○於一日內恢復原狀，不依限恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處六個月以下有期徒刑或拘役。固見諸於區域計畫法第二十一條及第二十二條之明文，然行政機關所設定恢復原狀之期限，須視個案具體情形，合理酌定，其所設定之期限，衡諸一般經驗法則，屆期有實現改善之可能者，方符區域計畫法對違反管制使用之行為人，應先予行為人恢復土地原狀之立法意旨。故該法縱就改善期限未設定，賦予行政機關裁量之權限，倘其任意裁量，致所定之期限客觀上對任何人不可能恢復原狀者，而有裁量濫用之情事存在，則以該裁量瑕疵為基礎之行政處分，顯然違反期待可能性原則，應屬違法及無效之行政處分。
（三）被告甲○○自核准開挖起，至九十一年一月二十七日上午十一時三十分許屏東縣政府盜（濫）採砂石聯合稽查小組查獲止，其所開挖坑洞面積長約一百公尺、寬約五十公尺、深約四公尺，總計砂石及土方體積約有二萬立方公尺，恢復原狀須要同時有數量眾多卡車、挖土機及施工機具，方能於九十一年一月二十八日前將坑洞填平，否則無法達成一節，業據證人即屏東縣政府盜（濫）採砂石聯合稽查小組 余東壁 在原審陳述無訛（見原審審理筆錄即原審卷第廿一頁），復有現場照片八張、屏東縣政府盜（濫）採砂石聯合稽查小組現場勘查記錄附卷可按。可見被告甲○○縱然遵守行政處分僱請多部機具施工及多部車輛自住處空地載回砂土所須之時間，依一般社會經驗，並非能於一日內完成，堪認屏東縣政府上揭處分內容對任何人均屬不能實現。雖證人余東壁於九十一年四月十一日十一時許，再度至上開土地勘查，而發現開挖坑洞面積增加為長約一百八十公尺、寬約六十公尺、深仍約四公尺，有繼續挖掘之情事（見偵查卷第五十二頁所附屏東縣政府盜（濫）採砂石聯合稽查小組現場勘查記錄及本院審理筆錄二十頁），然鑒於前揭限期恢復原狀之行政處分既為無效，且自始不生效力，而屏東縣政府又未重新為合法限期改善之行政處分，自不得以經相當之期限後被告甲○○仍未恢復原狀，而認為上開無效之行政處分業已補正其瑕疵，而遽然論處被告甲○○罪責。
綜上所述，屏東縣政府僅限期一日改善恢復原狀，其所定改善恢復原狀期陽過短，所為行政處分應屬無效，自難認被告甲○○違背改善命令而有區域計畫法第二十二條之犯行，此外復無其他積極確切證據足認被告甲○○有違反區域計畫法犯行，其犯罪即屬不能証明。
四、原審以不能証明被告甲○○犯罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十二年七月二十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官張盛喜右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官楊茱宜中華民國九十二年七月二十二日