裁判字號：臺灣苗栗地方法院95年訴字第138號民事判決
裁判日期：民國95年11月08日
裁判案由：給付工程款等
臺灣苗栗地方法院民事判決95年度訴字第138號原告得昱企業有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○律師被告臺灣省苗縣農田水利會法定代理人乙○○訴訟代理人 謝清傑 律師上列當事人間請求給付工程款等事件本院於民國95年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾柒萬捌仟零壹拾壹元，及自民國九十五年八月十日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾貳萬陸仟元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣壹佰伍拾柒萬捌仟零壹拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款定有明文。查原告於民國95年4月19日提起本件訴訟，備位之訴聲明為㈠被告應將大埔水庫工作站監測設備、明德水庫工作站監測設備、公館工作站監測設備、中心站監測系統軟體返還原告；㈡被告應給付原告新臺幣（下同）112萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年4月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢被告應自95年5月1日起至被告返還前開設備予原告之日止，按月於每月1日給付原告2萬元；㈣關於第2項之請求願供擔保，請准宣告假執行。嗣於95年8月1日、同年10月25日減縮聲明為㈠被告應給付原告112萬元之相當於租金之損害、20萬元之履約保證金，及95年8月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行，並聲明逾此部分之請求均捨棄，且經被告同意（分見本院95年度訴字第138號卷第98、203頁）。
二、次按客觀訴之預備合併係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，預慮其先位之訴無理由時請求後位之訴為判決而言。因此，客觀訴之預備的合併，以原告所主張之數項法律關係不能併存為其要件，法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判，有最高法院83年臺上字第2784號判例可資參照。
查原告先位之訴主張依承攬之法律關係請求被告給付工程款及履約保證金，備位之訴則主張被告因有遲延給付工程款債務不履行情事，爰以民法第254條解除契約，請求被告返還使用工程之不當得利及履約保證金，本院審酌原告前揭主張核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠先位之訴部分：
⒈兩造於90年9月13日簽立苗栗地區水位、雨量傳訊連線改善
設施工程契約（下稱系爭契約），並約定原告應於90年11月15日完成大埔水庫工作站監測設備、明德水庫工作站監測設備、公館工作站監測設備、中心站監測系統軟體等工程（下稱系爭工程），其工程款總計168萬元，又原告於簽約時，並另給付被告20萬元作為履約保證金。系爭工程業於90年9月17日開工，然被告承辦人員驟於完工期限屆滿前即90年11月7日電知原告將辦理變更設計，惟變更設計之內容、預算為何，當時尚無從確定，致原告根本無從施工，嗣被告於完工期限屆滿後之90年12月10日始檢送變更設計後之修正施工預算書予原告，並責成原告確實依預算內容辦理，則原告只得依變更設計後之修正施工預算書施工，上開所稱變更設計係就既有設備系統擴增專線式連線，由於硬體需配合軟體使用，為避免影響既有設備之運行，須待連線軟體功能測試完成後，硬體部分方能同步安裝，而變更設計後之長途電信專線，依系爭契約規定應由被告負責提供。因此，原告於90年12月10日即發函被告請求展延工期至專線完成後3週報竣，然竟未獲被告同意書面。再者，被告遲至91年5月27日始完成長途電信專線架設，原告旋於91年6月7日完成系爭工程，是系爭工程延後完工起因於被告變更設計，而非原告施工進度落後。
⒉系爭工程於91年6月7日竣工後，原告旋於同年7月2日請
求被告辦理初驗及驗收，若果被告不驗收合格，依系爭契約之約定則原告工程款請求權條件無法成就。詎被告竟以種種理由，遲未辦理初驗及驗收，被告固曾於91年5月27日通知原告解除系爭契約，惟兩造嗣後於同年6月21日召開協調會，並達成結論，內容略以：依原告申覆意見系爭工程進度落後僅16.1％，未達系爭契約第37條第9項落後20％之規定，同意依原告申覆意見取消解除系爭契約之意思表示等語，並於同年6月24日函覆原告，是系爭契約仍然存在。兩造間關於系爭工程驗收爭議，曾依系爭契約第41條之約定，於92年間由行政院公共工程委員會（下稱工程委員會）進行履約爭議調解，當時被告一再主張系爭契約業經解除，是以原告自無從於該時行使承攬報酬請求權，嗣經工程委員會作成調解建議，認定兩造間之系爭契約仍繼續有效存在，然被告不同意該調解建議，致調解因而不能成立。
⒊原告旋即於93年4月29日請求被告退還履約保證金，並請求
給付使用設備之租金，被告則於同年5月25日函覆略稱：因上開調解未能成立，原告申請退還履約保證金，依系爭契約第8條第9、10兩款規定，歉難照辦；取回系爭工程設備部分，應在不損及被告原有設施之功能下，經其同意後辦理等語。故被告係於93年5月25日始明確向原告表示不願給付工程款，且不願退還履約保證金，亦不願給付使用設備之租金予原告，應認被告係自該時起，方以違反誠實信用之不正當行為阻卻條件之成就，依民法第101條第1項之規定，應認系爭工程係於該時視同完成驗收。則原告於95年4月18日提起本件訴訟，揆諸前揭說明，顯未罹於自93年5月25日開始起算之2年短期消滅時效。是原告自得請求被告給付工程款
168萬元。又系爭工程既已完工，被告復無不得發還履約保證金之事由，是被告自應將履約保證金20萬元返還予原告。
為此，爰依系爭契約及承攬之法律關係，請求被告給付工程款168萬元及履約保證金20萬元，並聲明被告應給付原告18
8萬元，及自95年8月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息；願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位之訴部分：
⒈兩造就系爭契約是否解除之爭議，業經被告同意取消解除契
約之意思表示及工程委員會認定系爭契約繼續有效存在，是系爭合約並未解除甚明，已如前述。若果本院審認原告先位之訴無理由時，則因原告分已於91年5月31日及93年4月29日發函請求被告給付工程款，而被告至今仍未給付，是爰依民法第254條之規定解除系爭契約，並以於95年8月1日之準備書狀㈠為解除契約之意思表示。再者，解除契約之意思表示，不得撤銷，民法第258條第3項定有明文，是被告既於91年5月27日解除系爭契約，被告雖於91年6月21日同意取消解除系爭契約，惟參酌上開說明此項同意取消解除系爭契約之意思表示，自不生效力。
⒉系爭契約既經解除，且系爭工程係於91年6月7日完工，而
由被告正式開始使用，是被告顯無法律上之原因，使用系爭工程之設備，原告受有相當於租金之損害，二者間有直接因果關係。而系爭工程設備耐用年數為3年，如以系爭工程款
168萬元為折舊額，業已攤提完畢，合計1,378,011元。為此，爰依不當得利之法律關係，請求被告給付原告相當於租金之損害即1,378,011元，及履約保證金20萬元，並自95年
8月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息；願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠先位之訴部分：
⒈兩造於90年9月13日簽訂系爭契約，開工日期為同年月17日
，並應於同年11月15日全部竣工，總工程款為168萬元，被告並另已收受原告所繳付履約保證金20萬元。然原告於簽訂系爭契約後，並未積極施工，延誤工期情節嚴重，經被告於91年5月27日依系爭契約第37條第9款之約定，並以苗農水工字第01471號函通知解除系爭契約，且系爭契約第8條第
3項第7款約定：「因可歸責於廠商（即原告）之事由，致進度較契約進度落後20％以上者；於巨額工程進度較契約進度落後10％以上者」，廠商（即被告）有權不予發還履約保證金20萬元。惟兩造於91年6月21日就系爭工程召開協調會，會中被告同意取消上開苗農水工字第01471號函解除契約之意思表示。
⒉縱系爭契約解除不生效力，然依系爭契約第29條約定，被告
應於竣工之日起37日內辦理初驗，於初驗合格之日起25日內辦理驗收。原告在91年5月31日發函予被告，稱可在91年6月7日竣工，請被告辦理驗收；後又在91年7月2日發函予被告，稱已施設完竣，請派員驗收。故若以91年7月2日起算37日及25日，其時點為91年9月2日，即為依原告主張之民法第101條第1項「以不正當行為阻止條件成就」而視為驗收完成之日。91年9月2日既為原告工程款請求權可行使之時，則時效業已開始起算。原告竟遲至95年4月19日提起本件訴訟，已罹於承攬人之報酬，因2年間不行使而消滅，其工程款請求顯已罹於時效等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益之判決，願供擔保准宣告免為假執行。
㈡備位之訴部分：
⒈按兩造已於91年6月21日召開協調會，被告同意依原告申覆
意見取消先前解除契約之意思表示，基此，兩造間係成立一「和解契約」，即兩造合意回歸系爭工程契約所規定之權利義務內容。因此，基於此和解契約，亦應認系爭工程契約不生解除效力。故原告欲依民法第254條之規定解除系爭契約，必須以被告係處於遲延給付之狀態為前提要件。則原告向被告請求給付工程款，被告已依法為時效消滅之抗辯，拒絕給付工程款，被告所行使之抗辯權，性質上為永久性抗辯權，由於被告之抗辯，使原告之請求權永遠不能發生作用。原告之請求權既然不能行使，被告就工程款即無「處於遲延給付之狀態」可言。換言之，被告並未遲延給付，原告自無權依據民法第254條規定主張解除系爭契約。
⒉對於系爭工程設備之租金，依所得稅法等相關規定其耐用年
數為3年，以系爭工程款168萬元為折舊額，應攤提1,378,
011元，並已攤提完畢，並不爭執。惟系爭契約既仍有效，被告保有系爭工程設備，係基於兩造間系爭契約，具有法律上原因，故原告請求被告返還系爭工程設備及給付原告相當於使用設備之租金，均不足取。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利益之判決，願供擔保准宣告免為假執行。
四、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第271條之1規定，整理並協議簡化爭點及不爭執事項後，兩造同意就本院分於95年6月14日、同年8月16日、同年10月25日言詞辯論程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論，依同法第270條之1第3項之規定，本院僅須就兩造協議簡化之爭點為審究，茲兩造所不爭執之事項，分述如下：
㈠兩造於90年9月13日簽訂系爭契約，契約工程款為168萬元，
原告另繳納20萬元之履約保證金予被告。系爭工程原定應於90年11月15日完工，原告開工後，被告嗣於同年12月10日要求原告依修正施工預算書辦理變更設計。該變更設計應由被告負責提供，被告並於91年5月27日架設完成，全部工程則於91年6月7日完工，原告分別已於91年5月31日及93年4月29日發函請求被告給付工程款，而被告迄今仍未給付，系爭工程設備迄今仍由被告使用中。
㈡被告分別收到原告所發出之91年5月31日昱農水字第910531
1號函示載明：系爭工程可在91年6月7日施設竣工，請准予辦理驗收等文字，及91年7月2日昱農水字第9107021號函，函文內容：系爭工程已施設完竣，請派員驗收等文字。
而被告均未辦理驗收事宜。
㈢被告曾於91年5月27日通知原告解除系爭契約，惟兩造嗣於
同年6月21日召開協調會，被告同意依原告申覆意見取消解除系爭契約之意思表示，兩造認系爭工程依變更後系爭契約履行之，是變更系爭契約仍為有效。
㈣系爭工程設備之租金，依所得稅法等規定其耐用年數為3年
，以系爭工程款168萬元為折舊額，應攤提1,378,011元，並已攤提完畢。
五、本件爭點及法院之判斷：㈠原告之先位之訴部分：原告請求被告給付工程款168萬元是
否因罹於2年時效而消滅？⒈按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就
或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質。倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若債務人因其違反誠信之行為致該事實不發生，應認其期限已屆至，方符公平，有最高法院88年度臺上字1451號裁判意旨參照。
⒉查兩造訂立系爭契約，於雙方意思表示合致時，契約即生效
，兩造即因而各負完成工作及給付報酬之義務，故系爭契約款項乃係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權，縱該款項必須至工程全部完工、正式驗收合格時，被告始予支付，亦僅係清償期於屆至時，原告方得請求給付而已。再者，系爭契約第29條已載明：「竣工：廠商（即原告）應於工程竣工時，向機關（即被告）提出竣工報告。機關應即會同廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。初驗：機關應於工程竣工之日起37日內辦理初驗，有特殊情形必須延期者不在此限。驗收：機關應於工程初驗合格之日起25日內辦理驗收，有特殊情形必須延期者不在此限」等文字觀之，有關辦理初驗、正式驗收之期限均已明定，於系爭工程有瑕疵之情形下，原告固有改善之義務。反之，如工程未有缺失，原告自信賴被告將依該上開規定完成驗收手續。系爭款項給付期限之屆至，既以被告正式驗收合格為前提，被告自應依誠信原則履行債務，即應於相當時期內完成正式驗收手續，而系爭工程既已於91年6月7日完工，被告又自認分別收到原告發出之91年5月31日、同年7月2日2份函文，表示系爭工程已施設完竣，通知被告派員驗收，然被告均未辦理驗收事宜等事實，為兩造所不爭執，已如前述。從而，被告一再拒絕驗收系爭工程，其履行債務之方法實有違誠信，應認被告給付該款項之期限應已於竣工完成日即91年6月7日起，累加初驗及驗收所須之37日及25日計算，至遲已於91年8月6日屆至。
⒊又兩造既約定對合約條款發生爭議時，「得」提請仲裁而非
「應」提起仲裁，則兩造均無必將其間糾紛，付諸仲裁之義務，任何一方皆得循訴訟程序以解決爭議，有最高法院82年度臺抗字第529號裁判意旨參照。原告主張其依據系爭契約第41條之約定，就兩造關於系爭契約之爭議向採購申訴委員會申請調解，故兩造間之爭議，包括原告承攬報酬請求權之行使，自應待工程委員會出具調解建議後，其承攬報酬請求權始得處於得行使之狀態等語。惟查系爭契約第41條已載明：「機關與廠商因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協商解決。其未能達成協議者，『得』依下列方式之一處理之：依政府採購法第69條規定向採購申訴委員會申請調解…」等文字，則系爭契約既無訴訟障礙規定，自不排除任一方得依訴訟程序解決紛爭，則將爭議依法申請調解僅視為訴訟外紛爭解決手段之一。
⒋次按承攬人之報酬及其墊款之請求權，因2年間不行使而消
滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127條第7款、第128條分別定有明文。參酌上開說明，系爭工程報酬清償期既於91年8月6日屆至，已如前述，則承攬報酬請求權自得於上開屆至時日為行使。是以，縱使原告工程款請求權確係存在，則原告徒求於訴訟外解決紛爭，致忽略於時效期間內另尋訴訟程序以保權利，其請求權已罹於時效之不利益自應由其承擔。從而，原告依據承攬之法律關係，請求被告給付工程款168萬元及法定遲延利息，業已罹於時效而消滅，原告之主張並不足取。
㈡原告之備位之訴部分：原告解除系爭契約是否有理由，即被
告是否給付遲延，致原告得依民法第254條解除系爭契約，要求被告返還使用系爭工程之不當得利。
⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229條第2項及第254條分別定有明文。原告主張其分別已於91年5月31日及93年4月29日發函請求被告給付工程款，而被告至今仍未給付，是爰依民法第254條之規定解除系爭契約，並以於95年8月1日之準備書狀㈠為解除契約之意思表示。被告則辯稱已依法為時效消滅之抗辯，時效抗辯性質上為永久性抗辯權，由於此抗辯使原告之請求權永遠不能發生作用。原告之請求權既然不能行使，被告就工程款即無「處於遲延給付之狀態」可言，是原告自無權依據民法第254條規定主張解除系爭契約。惟查系爭工程款請求權之清償期已於91年8月
6日屆至，而如前述，被告就此附有確定期限之工程款應於上開屆至日給付而竟未給付，且可歸責於被告，即應負遲延之責任。再者，被告之時效抗辯係於本院審理時始為提出，遠落後於其陷於給付遲延之時間，其給付遲延之責任自不因其嗣後提出時效抗辯而免責之理。是以，被告上開辯稱，自無足取。
⒉次按民法第254條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人
定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符。惟債權人催告定有期限而不相當（過短）時，若自催告後經過相當期間，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認亦已發生該條所定契約解除權，有最高法院90年臺上字第1231號判例要旨可資參照。查原告主張以前揭91年5月31日及93年4月29日之函文催告被告給付工程款，惟本院審酌91年5月31日函示內容並無隻字片語催告被告給付工程款事宜，難認原告已對被告催告工程款之觀念通知。而93年4月29日函文主旨為請被告退回系爭工程履約保證金，並取回系爭工程設備；其說明內容則略以：被告使用系爭工程受有利益，基於公平合理原則，有請被告估算酌付使用20個月租賃性質之使用費等文字。是以，原告主張93年4月29日之函文，其文義即為被告應於文到後立即給付原告相當系爭工程款之使用利益，此立即給付之催告期限雖嫌過短，惟被告迄今並未給付工程款，已如前述，且為兩造所不爭執。從而，揆諸上開說明，基於誠實信用原則，原告已取得系爭契約解除權，復以95年8月
1日之準備書狀㈠為解除系爭契約之意思表示，則其主張系爭契約業經解除，於法並無不合。
⒊是以，原告依民法第254條解除系爭契約後，並依系爭工程
設備之價額168萬元為折舊額，並依據不當得利之法律關係、所得稅法第121條之規定及固定資產耐用年限表，計算被告使用迄今所受相當於租金之不當得利1,378,011元，亦為兩造所不爭執。從而，原告依據不當得利之法律關係請求被告給付1,378,011元相當於租金之損害賠償金，及自95年8月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，應屬可採。
㈢被告是否應返還履約保證金20萬元予原告？⒈按履約保證金契約，係指基於保證債務人會依約履行債務之
目的，債權人與債務人約定由債務人提供履約保證金之契約，即係以履約保證金之繳納、發還、沒收等為標的之契約。而履約保證金係為保證得標廠商（債務人）會依約履行債務所為之擔保。債務人就履約保證金負有附停止條件之返還義務，其停止條件即為交付保證金之債務人所負之債務之履行完畢。因此，於債權債務關係終了時，債務人履行債務完畢，無債務不履行情事者，停止條件成就時，債權人即應返還履約保證金。是以，履約保證金之性質，參酌上開說明，本院認應係信託之所有權讓與。
⒉次按權利者在相當期間內不行使權利，依特別情事足以使義
務人正當信賴債權人不欲其履行義務時，若再為行使權利，當發生前後行為矛盾，則基於誠信原則不得再張之，即所謂「權利失效」原則或「禁反言」原則。又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。
故權利者在相當期間內不行使權利，並因其行為造成特殊狀況，足以引起義務人之正當信賴，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，認為有違誠信原則，得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅。查被告雖辯稱原告於簽訂系爭契約後，並未積極施工，延誤工期情節嚴重，經被告於91年5月27日，以苗農水工字第01471號函示告知原告依系爭契約第37條第9款約定解除系爭契約，另依系爭契約書第8條第3項第7款約定：「因可歸責於廠商之事由，致進度較契約進度落後20％以上者；於巨額工程進度較契約進度落後10％以上者」，被告有權不予發還履約保證金等語。惟查兩造嗣於91年6月21日召開協調會，會中被告並同意取消上開苗農水工字第01471號函解除契約之意思表示，且於同年月24日函覆原告，認同原告申覆意見，即系爭工程進度落後僅
16.1％，未達系爭契約第37條第9項落後20％得解除契約之規定，為兩造所不爭執之事項，則系爭契約仍為存續即為兩造所信賴之真實。
⒊再者，履約保證金能否扣除或沒收，依系爭契約第26條之約
定，係以原告有逾期完工之情事。而系爭工程因被告曾要求變更設計及施作，兩造對於系爭工程之糾紛亦曾協調無訛，本件系爭工程完工迄今已有多年，亦即原告履行債務完畢，亦無債務不履行情事者，停止條件成就，被告即應返還履約保證金。況且，被告迄今並未積極舉證證明原告有逾期完工或得以扣款、沒收履約保證金之事由，原告依履約保證金契約請求被告返還履約保證金20萬元，及自95年8月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告先位請求被告給付168萬元承攬工程款，及自95年8月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。至於原告依相當租金之不當得利請求被告應給付原告1,378,011元、依履約保證金契約請求被告應給付原告20萬元，及均自95年8月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國95年11月8日
民事庭法官吳振富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。
書記官陳玲誼中華民國95年11月8日