裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年建上字第2號民事判決
裁判日期：民國96年04月17日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度建上字第2號上訴人即附帶被上訴人台灣省苗栗農田水利會法定代理人甲○○訴訟代理人 謝清傑 律師被上訴人即附帶上訴人得昱企業有限公司
樓法定代理人乙○○訴訟代理人 李永裕 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國95年11月8日臺灣苗栗地方法院95年度訴字第138號第一審判決提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，本院於96年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過貳拾萬元及其利息併該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
附帶上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔八分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（以下簡稱被上訴人）主張：兩造於90年9月13日簽立苗栗地區水位、雨量傳訊連線改善設施工程契約（下稱系爭契約），並約定被上訴人應於90年11月15日完成大埔水庫工作站監測設備、明德水庫工作站監測設備、公館工作站監測設備、中心站監測系統軟體等工程（下稱系爭工程），其工程款總計168萬元，又被上訴人於簽約時，並另給付上訴人即附帶上訴被上訴人（以下簡稱上訴人）20萬元作為履約保證金。系爭工程業於90年9月17日開工，然上訴人承辦人員驟於完工期限屆滿前即90年11月7日電知被上訴人將辦理變更設計，上開變更設計係就既有設備系統擴增專線式連線，由於硬體需配合軟體使用，為避免影響既有設備之運行，須待連線軟體功能測試完成後，硬體部分方能同步安裝，而變更設計後之長途電信專線，依系爭契約規定應由上訴人負責提供。然上訴人迨至90年12月10日始檢送變更設計後之修正施工預算書予被上訴人，又遲至91年5月27日始完成長途電信專線架設之協力義務，因此被上訴人於90年12月10日即發函上訴人請求展延工期至專線完成後3週報竣，然上訴人拒絕同意。嗣被上訴人於91年6月7日完成系爭工程，系爭工程延後完工起因於上訴人變更設計，而非原告施工進度落後。系爭工程於91年6月7日竣工後，被上訴人旋於同年7月2日請求上訴人辦理初驗及驗收，詎上訴人竟以種種理由，遲未辦理初驗及驗收，被上訴人分別於91年5月31日及93年4月29日發函請求上訴人履行給付工程款之報酬，上訴人拒不履行，爰本於系爭契約及承攬之法律關係，請求上訴人給付工程款168萬元及履約保證金20萬元，並加給遲延利息。縱認系爭工程款已陷於時效消滅，但上訴人仍不能免於遲延給付之責任，被上訴人於95年8月1日之準備書狀㈠以上訴人給付遲延為由為解除契約之意思表示，上訴人既經解除，且系爭工程係於91年6月7日完工，而由上訴人正式開始使用，是上訴人為無法律上之原因，使用系爭工程之設備受有利益，被上訴人受有相當於租金之損害，備位主張依不當得利之法律關係，請求上訴人給付被上訴人相當於租金之損害即1,378,011元，及履約保證金20萬元，並加給遲延利息。
二、上訴人則以：系爭工程報酬清償期至遲於91年8月6日屆至，承攬報酬請求權斯時可以行使。然被上訴人於本件95年4月
19日起訴狀請求上訴人給付工程款，已罹於2年之時效，被上訴人先位主張即無理由，又上訴人於原審95年6月11日庭期均為時效消滅之抗辯，拒絕給付，乃行使法律上之抗辯權，依時效之精神，自無於伊為時效抗辯後，再由被上訴人以伊給付遲延為由解除契約，其解除契約並無效力，伊使用系爭監測設備、監測系統軟體係基於承攬之關係可以使用，並非無法律上原因而受利益，與不當得利之要件有間，被上訴人本於不當得利之法律關係為請求亦屬無據等語作為抗辯。
三、原審判決認被上訴人先位主張請求上訴人給付被上訴人20萬元及其利息部份，為有理由，予以准許。但關於被上訴人請求上訴人給付被上訴人168萬元承攬工程款及其利息，認無理由，予以駁回，惟被上訴人備位請求上訴人給付被上訴人返還不當得利利益1,378,011元則認為有理由，予以准許，上訴人就其敗訴部份，聲明不服提起上訴，被上訴人就其敗訴部份於訴訟中亦提起附帶上訴。
四、被上訴人主張兩造於90年9月13日簽訂系爭契約，契約工程款為168萬元，被上訴人另繳納20萬元之履約保證金予上訴人。系爭工程原定應於90年11月15日完工，被上訴人開工後，上訴人嗣於同年12月10日要求被上訴人依修正施工預算書辦理變更設計。該變更設計應由上訴人負責提供，上訴人並於91年5月27日架設完成，全部工程則於91年6月7日完工，被上訴人先以91年5月31日 昱農水 字第9105311號函示表示，系爭工程可在91年6月7日施設竣工，請求上訴人准予辦理驗收。同年7月2日復以昱農水字第9107021號函，表示，系爭工程已施設完竣，請派員驗收等，上訴人均已收受，均未辦理驗收事宜等事實，為上訴人所不爭執（參原審卷第一七六頁，兩造協議簡化爭點整理不爭執事項㈠、㈡），自堪信為真實。為被上訴人請求上訴人給付工程款，上訴人則以時效為抗辯。經查：
㈠關於被上訴人請求承攬報酬168萬元部份：
⒈按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就
或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質。倘當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若債務人因其違反誠信之行為致該事實不發生，應認其期限已屆至，方符公平（最高法院88年度臺上字1451號裁判意旨參照）。
⒉查兩造訂立系爭契約，於雙方意思表示合致時，契約即生效
，兩造即因而各負完成工作及給付報酬之義務，故系爭契約款項乃係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權，縱該款項必須至工程全部完工、正式驗收合格時，上訴人始予支付，亦僅係清償期於屆至時，被上訴人方得請求給付而已。再者，系爭契約第29條已載明：「竣工：廠商（即被上訴人）應於工程竣工時，向機關（即上訴人）提出竣工報告。機關應即會同廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。初驗：機關應於工程竣工之日起37日內辦理初驗，有特殊情形必須延期者不在此限。驗收：機關應於工程初驗合格之日起25日內辦理驗收，有特殊情形必須延期者不在此限」等文字觀之，有關辦理初驗、正式驗收之期限均已明定，於系爭工程有瑕疵之情形下，被上訴人固有改善之義務。反之，如工程未有缺失，被上訴人自信賴上訴人將依該上開規定完成驗收手續。系爭款項給付期限之屆至，既以上訴人正式驗收合格為前提，上訴人自應依誠信原則履行債務，即應於相當時期內完成正式驗收手續，而系爭工程既已於91年6月7日完工，上訴人又自認分別收到被上訴人發出之91年5月31日、同年7月2日2份函文，表示系爭工程已施設完竣，通知上訴人派員驗收，然上訴人均未辦理驗收事宜等事實，為兩造所不爭執，已如前述，並有函文二件附卷可稽（見原審卷第26、91頁）。從而，上訴人一再拒絕驗收系爭工程，其履行債務之方法實有違誠信，應認上訴人給付該款項之期限應已於竣工完成日即91年6月7日起，累加初驗及驗收所須之37日及25日計算，至遲已於91年8月6日屆至。換言之，被上訴人至遲於91年8月6日請求權屆至，可以行使請求權。
⒊被上訴人雖主張其依據系爭契約第41條之約定，就兩造關於
系爭契約之爭議向採購申訴委員會申請調解，故兩造間之爭議，包括被上訴人承攬報酬請求權之行使，自應待公共工程委員會出具調解建議後，其承攬報酬請求權始得處於得行使之狀態，伊於92年初向工程委員會申請調處，工程會於93年1月5日作成調建議書，嗣調解不成立，伊於93年4月29日向上訴人請求返還履約保證金，上訴人於93年5月25日函復無法辦理，明確拒絕給付，故請求權應自93年5月25日起算云云。惟查系爭契約第41條已載明：「機關與廠商因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協商解決。其未能達成協議者，『得』依下列方式之一處理之：依政府採購法第69條規定向採購申訴委員會申請調解…」等條款，該條款之規定，並非在限制被上訴人之請求或起訴權利之行使，非屬請求或起訴之障礙事由，自不影響請求權時效之進行。雖被上訴人向公共工程委員會申請調處，可視對上訴人為請求，然依民法第130條之規定，時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。被上訴人迨至95年4月18日始為起訴，則上開調處視為不中斷，亦無影響時效之進行，上開抗辯，自不可採。
⒋次按承攬人之報酬及其墊款之請求權，因2年間不行使而消
滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127條第7款、第128條分別定有明文。參酌上開說明，系爭工程報酬清償期既於91年8月6日屆至，已如前述，則承攬報酬請求權自得於上開屆至時日為行使。是以，縱使被上訴人工程款請求權確係存在，則被上訴人徒求於訴訟外解決紛爭，致忽略於時效期間內另尋訴訟程序以保權利，其請求權已罹於時效之不利益自應由其承擔。從而，被上訴人依據承攬之法律關係，請求被告給付工程款168萬元及法定遲延利息，業已罹於時效而消滅，上訴人復為時效之抗辯，被上訴人之先位請求，本於承攬契約請求上訴人給付工程款即應予駁回。
㈡關於被上訴人請求返還已繳納之履約保證金20萬元部份：
⒈按履約保證金契約，係指基於保證債務人會依約履行債務之
目的，債權人與債務人約定由債務人提供履約保證金之契約，即係以履約保證金之繳納、發還、沒收等為標的之契約。而履約保證金係為保證得標廠商（債務人）會依約履行債務所為之擔保。債務人就履約保證金負有附停止條件之返還義務，其停止條件即為交付保證金之債務人所負之債務之履行完畢。因此，於債權債務關係終了時，債務人履行債務完畢，無債務不履行情事者，停止條件成就時，債權人即應返還履約保證金。是以，履約保證金之性質，參酌上開說明，本係信託之所有權讓與，與民法第127條第7款所定承攬之報酬或墊款不同，故其請求權不適用該條款所定2年時效之規定。
⒉次按權利者在相當期間內不行使權利，依特別情事足以使義
務人正當信賴債權人不欲其履行義務時，若再為行使權利，當發生前後行為矛盾，則基於誠信原則不得再張之，即所謂「權利失效」原則或「禁反言」原則。又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。故權利者在相當期間內不行使權利，並因其行為造成特殊狀況，足以引起義務人之正當信賴，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，認為有違誠信原則，得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅。查上訴人雖辯稱被上訴人於簽訂系爭契約後，並未積極施工，延誤工期情節嚴重，經上訴人於91年5月27日，以苗農水工字第01471號函示告知被上訴人依系爭契約第37條第9款約定解除系爭契約，另依系爭契約書第8條第3項第7款約定：「因可歸責於廠商之事由，致進度較契約進度落後20％以上者；於巨額工程進度較契約進度落後10％以上者」，上訴人有權不予發還履約保證金等語。惟查兩造嗣於91年6月21日召開協調會，會中上訴人並同意取消上開苗農水工字第01471號函解除契約之意思表示，且於同年月24日函覆被上訴人，認同被上訴人申覆意見，即系爭工程進度落後僅16.1％，未達系爭契約第37條第9項落後20％得解除契約之規定，為兩造所不爭執之事項，則系爭契約仍為存續即為兩造所信賴之真實。
⒊再者，履約保證金能否扣除或沒收，依系爭契約第26條之約
定，係以被上訴人有逾期完工之情事。而系爭工程因上訴人曾要求變更設計及施作，兩造對於系爭工程之糾紛亦曾協調無訛，本件系爭工程完工迄今已有多年，亦即被上訴人履行債務完畢，亦無債務不履行情事者，停止條件成就，上訴人即應返還履約保證金。況且，上訴人迄今並未積極舉證證明被上訴人有逾期完工或得以扣款、沒收履約保證金之事由，被上訴人依履約保證金契約請求上訴人返還履約保證金20萬元，及自95年8月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
四、被上訴人雖又主張，縱認系爭承攬報酬已經罹於時效消滅，惟原告主張其分別已於91年5月31日及93年4月29日發函請求上訴人給付工程款，而上訴人至今仍未給付，是爰依民法第254條之規定解除系爭契約，並以於95年8月1日之準備書狀㈠為解除契約之意思表示。上訴人則辯稱已依法為時效消滅之抗辯，時效抗辯性質上為永久性抗辯權，由於此抗辯使被上訴人之請求權永遠不能發生作用。被上訴人之請求權既然不能行使，上訴人就工程款即無「處於遲延給付之狀態」可言，是被上訴人自無權依據民法第254條規定主張解除系爭契約等語置辯。經查：
⒈按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，
仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責（最高法院五十年台上字第一五五○號判例參照）。而民法關於消滅時效完成後之效果，係採抗辯權發生主義，時效期間經過後，賦予債務人拒絕給付之抗辯權，於債務人為時效抗辯後，請求權歸於消滅，故雖債權或物權本身不消滅，債務人未提出抗辯以前，於債務人給付遲延時，債權人仍得以債務人給付遲延為由解除契約。惟債務人如提出時效完成，拒絕給付之抗辯，因自斯時，請求權已歸於消滅，參諸前開判例意旨，亦應認債務人自斯時起，非但得拒絕給付，亦不負給付遲延之責任，此另參諸最高法院83年度台上字第1682號判決意旨反面解釋，亦同。
⒉查被上訴人於95年4月19日起訴狀請求上訴人給付工程款，
上訴人於原審95年6月11日庭期即為時效消滅之抗辯，被上訴人於95年8月1日準備狀主張解除契約，上訴人於95年8月2日收受繕本等事實為兩造所不爭執之事項（見本院卷72反面筆錄協議不爭執事項㈢）。依上開說明，被上訴人於95年6月11日以前，固得以上訴人給付遲延為由，解除契約，然被上訴人並未行使解除權，上訴人既先在95年6月11日為時效抗辯，則自斯時起，被上訴人之給付承攬報酬請求權已歸於消滅，上訴人自斯時起既得拒絕給付，自免負給付遲延之責任。則被上訴人於95年8月1日以上訴人給付遲延為由，所為解除契約之意思表示，自不生解除契約之效力。
⒊被上訴人解除契約既不生解約之法效，則兩造之契約仍然存
在，上訴人自91年6月7日系爭工程完工起開始使用系爭工程之設備，乃因承攬契約受領取得，有權行使用，非無法律上之原因，被上訴人，備位主張依不當得利之法律關係，請求上訴人給付被上訴人相當於租金之損害即1,378,011元，並加給遲延利息，即屬無據，不應准許，應予駁回。至於履約保證金20萬元部份，先位主張已經判准，備位主張即無庸論述。
五、綜上所述，被上訴人本於承攬之法律關係，請求上訴人給付工程款168萬元及履約保證金20萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即民國95年8月10日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，其中關於履約保證金20萬元部份為有理由，應予准許。關於工程款168萬元部份，因屬承攬報酬，已罹於時效消滅，上訴人復為時效之抗辯，即為無理由，應予駁回，此部份假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就履約保證金20萬元及其利息，為上訴人敗訴之判決，就工程款168萬元及其利息部份為被上訴人敗訴之判決，均無不當，上訴人及被上訴人分別就其敗訴部份提起上訴及附帶請求，指摘原判決不當，求予廢棄，均無理由，應駁回上訴人此部份之上訴及附帶上訴人之附帶上訴。惟被上訴人備位主張依不當得利之法律關係，請求上訴人給付相當於租金之損害1,378,011元，則無理由，應予駁回。原審就此部份為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部份廢棄，並改判如主文第二項所示。
六、二造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國96年4月17日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官曾謀貴法官蔡王金全以上正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官許麗花中華民國96年4月17日
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