裁判字號：臺灣彰化地方法院91年重訴字第14號民事判決
裁判日期：民國91年11月13日
裁判案由：履行契約
臺灣彰化地方法院民事判決九十一年度重訴字第一四號
原告甲○○被告丙○○
丁○○戊○右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）先位聲明：被告等應將坐落彰化縣 彰化市 ○○段柴坑子小段第三八五地號土地割出如附圖所示Ａ部分面積四六五平方公尺（原告誤繕為公頃）之土地及坐落同小段第三七二地號田面積○‧○○二七公頃之土地所有權移轉登記予原告。
（二）備位聲明：⑴被告等應將坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第三八五地號面積○‧一三六二公頃所有權應有部分各一三六二分之一五五移轉登記予原告。⑵被告應將坐落同小段第三七二地號田面積○‧○○二七公頃土地所有權移轉登記予原告。
二、陳述：
（一）緣坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第三八五、第三七二地號二筆土地，為訴外人黃金所有，黃金於民國四十八年一月廿三日死亡，其遺產由 蔡清波 一人繼承，蔡清波於八十年五月廿一日死亡，其遺產由其子即被告等三人共同繼承。蔡清波於六十一年六月十二日（嗣更正陳述為六十三年六月十三日），將系爭二筆地指定特定位置出賣予原告，其中坐落系爭二筆土地依現狀加油站墻圍為界，以南九米寬，由東西向直線分割至金馬路，以北之土地至大竹排水溝岸為止，每坪單價新台幣（下同）壹仟元，並約定本件買賣俟賣方辦理繼承登記後應移轉登記予原告取得，後經實地測量，確定面積為一四八點八八坪，價金全部收訖無誤。本件買賣契約既約定俟其辦理繼承登記後，即應該移轉登記予原告取得，出賣人蔡清波既於八十六年五月廿三日辦妥繼承登記，則停止條件即於八十六年五月廿三日成就，而蔡清波於八十六年五月廿一日死亡後，已由被告等三人共同繼承各取得應有部分三分之一，被告等既為出賣人之繼承人，則自應概括承受乃父之義務，對系爭土地買賣自有依約履行之義務。
（二）系爭土地是原告向蔡清波購買，訂有不動產買賣契約，業經代書 蔡武和 證實，該契約書均為伊之筆跡。又被告丁○○曾於八十七年間委任 何淑美 代書辦理系爭地之繼承登記，由何代書影印遺產稅繳款書及遺產稅核定通知書予原告，欲原告代其繳納，如蔡清波未出賣系爭土地予原告，則為何代書會將該二張文件交予原告。況原告交付五萬元之現金作定金，另於六十三年七月十三日簽發六十三年七月十五日到期面額一十萬三千元及六十三年七月十八日到期面額一十萬元以彰化商業銀行為付款人之支票各一紙予蔡清波，合計為二十五萬三千零九十六元，九十六元則以現金給付，此有整本之支票存根簿可證，此為整本之原始筆跡，不可能造假，更不可能臨訟編造。又七十二年第二期之系爭二筆土地之田賦，亦由蔡清波交予原告代為繳納，原告尚持有當年付款之支票存根及代繳之田賦單據，衡諸常情，如蔡清波未將系爭土地出賣與原告，則原告早在買賣後不久，即在系爭土地上蓋屋出租予來爾富經營便利超商，迄今已數十年之久，被告方面當早即訴請拆屋交地及控訴原告竊占。另原告日前曾至被告戊○家中詢問原告是否有向其父親購買系爭土地一事，被告戊○表示其知悉有賣給原告，且原告亦交付價金予其父親等語。
（三）至於備位請求部分：系爭土地原屬農牧用地，依農業發展條例第十六條之規定，如原告不能要求被告分割部分土地移轉登記予原告，則原告可以依備位聲明請求持分移轉。蓋因最高法院五十五年台上字第三二六七號判例要旨謂：「共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。然受讓人得對於締約之共有人，依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他共有人繼續共有之關係。」。又最高法院七十五年台上字第四○四號判例要旨謂：「單獨所有土地之特定部分買受人，除出賣人有不能將該部分分割後移轉登記與買受人之情形外，不得請求出賣人移轉登記按該部分計算之土地應有部分，而與原所有人共有該土地。」，共有土地之共有人未經全體共有人之同意，對特定部分土地之買賣，應屬無效，法院在實務上買受人尚且得請求出賣人依債權法則，請求使其取得按該一部分計算應有部分與他共有人繼續共有，則舉重以明輕，單獨所有之土地，債權人依契約該享有取得應有部分之權利，而不要求分割，要求移轉應有部分，應毫無窒礙難行、給付不能之情形，法院更應准如所請。況最高法院上開判例是指單獨所有之特定部分，買受人應可要求特定位置之分割，不能請求應有部分之移轉，除非有不能分割之情形，本件並無特定位置移轉之約定，則依該判例反面之解釋，應可請求應有部分之移轉，否則原告豈非因契約未明定特定位置之分割，而永遠不能取得產權？
（四）買賣契約書第七條雖約定本契約任何一方違約履行義務時，應受對方請求因此所受一切損害賠償，但此並非容許任何一方故意違約之處罰條款，倘如此解釋，則豈非違背誠信原則、權利濫用。最高法院五十年台上字第一八八三號判例要旨「原訂買賣契約第四條雖有一造違反本契約時，他方不另催告本約視為解除之約定，然該條意旨在約定雙方任何一方違約時，他方得解除契約，並得按照價金請求賠償其損害，而解除權之行使屬於不違約一方，被上訴人既將價金全部交付清楚，自無違約情形，其不願解除契約而請求履行契約，自非不可准許。」，原告一方錢已付清，房屋也蓋了，並無違約，不願解約，而願等停止條件成就後，再請求賣方履行契約，並無違約或違反誠信原則。
（五）對於被告抗辯之陳述：⑴被告抗辯稱蔡清波出賣系爭土地未得其他共有之繼承人同意，故買賣契約無效
等語。實則上開系爭土地原為黃金所有，黃金於四十八年一月廿三日死亡，除蔡清波之外，黃金尚有 蔡月英 及 蔡王緩 等繼承人，然蔡清波已於八十六年五月廿三日因繼承登記而為系爭土地之所有權人，蔡清波與原告成立買賣契約時，系爭土地雖屬蔡清波、蔡月英及蔡王緩等三人公同共有，並非蔡清波單獨所有，惟買賣契約係屬債權契約，並非處分行為，其成立不以有處分權為必要件，買賣契約之成立，不以出賣人對於買賣標的物享有所有權為要件，設共有人之一就其不得單獨處分之共有物私自出賣，僅該買賣契約對於他共有人不生效力而已，非謂該買賣契約當然無效。在訂立買賣契約之當事人間，仍應受該契約之拘束。蔡清波與原告買賣契約即為成立，與有無其他二位公同共有人之同意無涉，況蔡清波亦於八十六年取得系爭土地之所有權，買賣契約之效力更不容置疑，原告自得請求蔡清波之繼承人即被告等辦理所有權移轉登記。
⑵被告抗辯稱蔡清波拒不辦理繼承登記，依民法第一百○一條第一項規定應視為
條件已成就，則原告非不得行使買賣請求權，原告之請求權已罹於消滅時效等語。惟按：
①查蔡清波並非拒不辦理繼承登記，惟慢辦理繼承登記而已，被告不能舉證證
明蔡清波生前有積極地表示拒絕給付，則自無民法第一百○一條第一項以不正當行為阻其條件之成就，視為條件已成就規定之適用，蔡清波在八十六年五月二十三日即辦妥繼承登記，可見蔡清波並未拒絕辦理繼承登記，僅因繼承複雜，被繼承人之父母戶籍資料不完整，需找人切結保證不易辦理，而慢辦理而已。本案既有約定乙方辦理繼承後，應移轉登記予甲方，此即附有停止條件或始期之法律行為，在停止條件未成就前或始期屆至前，原告有義務等候蔡清波辦理繼承登記，在未辦理繼承登記前，原告不能對蔡清波請求，蔡清波可以此抗辯條件不成就。證人蔡武和在鈞院即如此證明，故在蔡清波未辦繼承登記前即屬法律上之障礙，法律上既有障礙，則時效自應繼承登記時起算。蔡清波既於八十六年五月廿三日取得繼承登記，則停止條件即於八十六年五月廿三日成就，原告之請求權時效即應由八十六年五月廿三日起算，迄今時效顯未消滅，被告等之抗辯實無理由。
②被告引用最高法院九十年台上字第一一五二號判決以主張原告請求權已罹於
時效消滅，查該案之判決要旨為：「按民法第一百二十八條規定：消滅時效自請求權可行使時開始起算，所謂請求權可行使時，係指權利人得行使請求權之狀態而言。又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，亦為民法第七百五十九條所明定。以故，繼承人須於辦理繼承登記後，始得辦理所繼承之（應有部分）所有權移轉登記，為當然之解釋。土地之繼承人出賣其應繼分，倘怠於辦理繼承登記，致未能辦理所有權移轉登記，債權人非不得請求繼承人辦理繼承登記後，再辦理所有權移轉登記。是當事人間縱有「辦理繼承登記後，始辦理所有權移轉登記之約定，亦應認為買受人本於買賣所得行使之請求權於買賣後即可行使。」，其見解於法顯有違誤，查民法第九十九條規定附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。同法第一百零二條第一項規定附始期之法律行為，於期限屆至時發生效力。同法第一百二十八條規定消滅時效，自請求權可行使時起算。兩造所訂之契約既約定「乙方辦理繼承登記後，應移轉登記與甲方取得」，即為附條件或始期之法律行為，則在條件未成就前或始期未屆至前，原告自有義務等待，不得提前請求，否則該條約定豈非徒成具文？最高法院二十八年上字第一七六○號判例要旨「債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償為民法第三百十五條所明定。是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第一百二十八條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算。」、最高法院二十九年上字第一四八九號判例要旨「請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第一百二十八條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算。本件並未定有期限，亦非未定期履行期限之契約，在蔡清波未辦理繼承登記以前，原告顯無請求權，故時效顯不能起算。
③最高法院五十七年台上字第二二一五號判決要旨「民法第二百四十二條所定
代位權之行使，係指債務人有怠於行使其對第三人之權利，債權人為保持債權，得以自己名義代位行使其權利而言。本件被上訴人對於共同繼承之不動產，不為辦理繼承登記，並非對於第三人之權利怠於行使，上訴人竟援用代位權之法則，訴請被上訴人共同辦理繼承登記，於法自有不合。」、最高法院七十年台上字第二四七○號判決要旨「兩造在「不動產買賣契約書」第七條內已訂明「買賣登記日期，約定乙方（指被上訴人）辦理繼承登記分割完畢後，雙方依約切實履行」，即屬一種附停止條件之法律行為。茲被上訴人雖已辦妥繼承登記，但尚未分割完畢，上訴人遽求為持分買賣登記，於此約有違，尚難遽予准許。」，本件買賣契約既約定俟其辦理繼承登記後，即應該移轉登記予原告取得，出賣人蔡清波既於八十六年五月廿三日辦妥繼承登記，則停止條件即於八十六年五月廿三日成就，而蔡清波於八十六年五月廿一日死亡後，已由被告等三人共同繼承各取得應有部分三分之一，被告等既為出賣人之繼承人，則自應概括承受乃父之義務，對系爭土地買賣自有依約履行之義務。系爭土地之所有權人為黃金，黃金是在民國四十八年一月二十三日死亡，其所以遲至八十六年五月廿三日才辦妥繼承登記，一定有其糾紛之存在，黃金之繼承人絕不止其一人，如繼承人有數人，而其他繼承人並未出賣予原告，則其他繼承人與原告間即無債權債務之關係，原告縱使欲對蔡清波請求，亦不可能勝訴，因行使代位權必需債務人與第三人間有債權債務存在，黃金之其他繼承人據被告狀稱尚有妹蔡月英、母 蔡玉緩 ，彼等既與原告無買賣關係，則原告自亦無法行使代位權。又黃金於四十八年一月廿三日死亡，配偶為 蔡炎 ，於五十一年二月廿四日死亡，其死亡後繼承人為妻蔡王緩及長子蔡清波（即出賣人）與養女蔡月英繼承，蔡王緩於六十四年十月三日死亡，蔡月英於七十八年七月廿一日死亡，蔡月英因未結婚，故應由蔡清波繼承，蔡王緩死亡亦應由蔡清波繼承，可見在六十三年六月十三日當時繼承人有三位即蔡清波、蔡王緩與蔡月英，並非僅蔡清波一人，蔡月英、蔡王緩因非出賣人，即非原告之債務人，則原告即不能對彼等二人訴請辦理繼承登記，況辦理繼承登記依實務上僅能辦理公同共有。土地登記規則第三十一條規定「繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。登記欄關於登記完畢後，應將登記結果通知他繼承人。」，繼承登記唯能由繼承人辦理，原告並非繼承人，不能代位其辦繼承登記，縱使能代位辦理 蔡江波 等繼承登記，亦只能辦理為公同共有，未經全體繼承人同意不得將公同共有變成分別共有，既然不能變成分別共有，則原告自無法取得蔡清波之應有部分，更無法取得所買受之特定位置之所有權。再依被告所辦理之繼承登記卷以觀，系爭土地原為黃金所有，黃金之父為黃是，戶籍誤載為黃時，必需找一位最近親戚作保證人，地政機關始能受理，蔡清波即找到黃金之表親王火成為證，書立保證書，始能辦理繼承登記，其黃金之父母早其死亡，無繼承權，凡此均非原告所能取得，可見本案在蔡清波辦理繼承登記前，實有法律上之障礙，時效自不能起算。
⑶被告另抗辯稱原告並無自耕能力，故本件契約違反地法第三十條之規定而無效
等語。實則原告有自耕能力能承受農地，查自耕能力證明書之申請及核發注意事項最早頒佈之時間是在六十五年一月廿六日，內政部以台內地字第六六四二一六號函訂定，依最高法院八十六年台上字第一三一五號判決要旨：「農地承受人能否自任耕作所承受之農地，係屬事實認定問題，其立證方法，非以鄉、鎮、市、區公所核發之自耕能力證明書為唯一之證據。即令已取得自耕能力證明書，法院仍應就各具體個案，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就其是否具有自耕能力為實體之認定。」，以及最高法院八十七年台上字第九一○號判決要旨謂：「農地承受人能否自任耕作所承受之農地，係屬事實認定問題，其立證方法，非以鄉、鎮、市、區公所核發之自耕能力證明書為惟一之證據，即令已取得自耕能力證明書，法院仍應就各具體案件，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就其是否具有自耕能力而為實體之認定。」，可見有否自耕能力，並非以鄉鎮市區公所核發之自耕能力證明書為惟一之證據，有無自耕能力應依事實認定之，證人蔡武和在鈞院亦證明如在同段內已有他筆農地，即可承受同段內之他筆農地，足見原告有自耕能力，只是尚未要求出賣人提出移轉登記，故才未在以前向彰化市公所申請發給自耕能力證明書而已。買賣契約係於六十三年六月廿三日成立，當時原告即已有自耕能力，此觀乎與系爭土地同地段第三八六之四地號係屬農牧用地而登記於原告所有可證，絕非如被告所言原告因無自耕能力而致契約無效。
⑷被告復抗辯稱依新修正農業發展條例第十六條規定，每筆耕地分割後每人所有
面積未達○‧二五公頃者，不得分割，原告請求將坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第三八五地號土地割出如附圖所示Ａ部分面積四六五平方公尺之土地，已違反此項規定等語。但查該條例第十六條但書第一款規定因購置毗鄰耕地，而與其耕地合併者，得為分割合併，查坐落同段第三八六之四號土地即屬原告所有之農牧用地與系爭地相為毗鄰，則原告自可請求被告分割出系爭地屬於原告所買之部分，以便將來進一步與原告所有之該筆地合併。
三、證據：提出土地登記簿謄本六件、不動產買賣契約書影本一件、信封一件、八十六年度遺產稅繳款書影本一件、財政部台灣省中區國稅局遺產稅核定通知書影本一件、彰化縣稅捐稽徵處房屋稅籍證明書影本一件、電費收據影本二件、台灣省彰化農田水利會徵收單影本一件、支票存根一冊、錄音帶二捲、錄音帶譯文一件等為證，並聲請訊問證人蔡武和，以及向彰化縣彰化地政事務所調閱辦理繼承登記文件，復向彰化市公所函查自耕能力之認定核發標準，併聲請履勘現場。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）原告所提出之契約書係私文書，被告否認其真正。所謂之契約見證人乙○○經到庭證述對於本件契約並不知情，足見本件契約虛偽不實，又證人蔡武和稱買賣價金全部為現金，亦與原告所稱部分價金以支票支付之情節不符，而契約書上亦無蔡武和之名義，該證人應為原告所杜撰。另原告聲稱其至被告戊○家中詢問原告是否有向其父親購買系爭土地一事之錄音帶，疑遭剪接或變造，被告否認該錄音帶為真正。
（二）縱認蔡清波有與原告訂立契約，然系爭不動產於蔡清波辦理繼承登記前，係為蔡清波、蔡月英、蔡王緩等三人公同共有，蔡清波訂立契約未取得其他共有人同意。
（三）系爭二筆土地均為農地，原告並無自耕能力，依契約訂立當時之修正前土地法第三十條規定，私有農地之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，故系爭土地之所有權不能移轉予原告，原告雖稱同段三八六之四號土地為農牧用地，係登記為原告所有，可證明原告有自耕能力等語，惟原告所提出同段三八六之四號土地登記原因係六十二年五月三十日，與本件契約日期六十三年六月二十三日不同，不能證明訂立本件契約時原告有自耕能力。再依當時有效之修正前農業發展條例第二十二條規定，耕地不得分割及移轉為共同，本件契約中原告並非買賣全部土地，而僅為部分土地之買賣，將土地分割出特定位置之約定，係以不能給付為契約之標的，該契約無效。
（四）原告備位請求移轉土地應有部分，並無契約之依據，原告亦未說明請求之依據為何，顯無理由。依契約當時之農業發展條例，田地不能移轉為共有，現原告要求移轉持分，亦與當時之法律有違。
（五）原告主張買賣契約係於六十一年六月十三日訂立，契約並未訂立債務履行期，時效自六十一年六月十三日起算，原告即得本於買賣關係行使請求權，至於義務人蔡清波實際上能否給付，則非所問，並不影響時效進行，縱使當事人間有「辦理繼承後，應移轉登記」之約定，亦無礙於原告請求權之行使，況且在蔡清波拒不辦理繼承登記時，依民法第一百○一條第一項規定應視為條件已成就，則原告非不得行使買賣請求權，原告竟至九十年十一月始提起本件訴訟，已逾十五年，其移轉所有權之請求權已罹於消滅時效。
（六）依新修正農業發展條例第十六條規定，每筆耕地分割後每人所有面積未達○‧二五公頃者，不得分割，原告請求將坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第三八五地號土地割出如附圖所示Ａ部分面積四六五平方公尺之土地，已違反此項規定，自無可採。
三、證據：聲請訊問證人乙○○，併聲請將錄音帶送法務部調查局鑑定。
丙、法院方面：本院依職權勘驗錄音帶之內容，並聲請訊問證人蔡武和、乙○○，以及向彰化縣彰化地政事務所調閱辦理繼承登記文件，向彰化市公所函查自耕能力之認定核發標準，且依聲請履勘現場，併囑託彰化縣彰化地政事務所派員勘測。
理由
一、本件原告起訴主張被告之被繼承人蔡清波於六十三年六月十三日，將系爭坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第三八五地號土地如附圖所示Ａ部分面積四六五平方公尺之土地及坐落同小段第三七二地號田面積○‧○○二七公頃之土地出賣予原告，且契約約定俟蔡清波辦理繼承登記後，即應該移轉登記予原告取得，出賣人蔡清波於八十六年五月廿三日辦妥繼承登記，則停止條件即於八十六年五月廿三日成就，而蔡清波於八十六年五月廿一日死亡後，已由被告等三人共同繼承各取得應有部分三分之一，被告等既為出賣人之繼承人，則自應概括承受蔡清波之義務，對系爭土地買賣自有依約履行之義務等語。被告則以原告所提出之契約書並非真正，系爭不動產於蔡清波辦理繼承登記前，係為蔡清波、蔡月英、蔡王緩等三人公同共有，蔡清波訂立契約未取得其他共有人同意，且原告並無自耕能力，不能承受系爭農地，原告所主張之契約中，並非買賣全部土地，而僅係部分土地之買賣，將土地分割出特定位置之約定或移轉應有部分，均有違耕地不得分割及移轉為共同之規定，該契約已屬無效，又買賣契約係於六十一年六月十三日訂立，契約之時效自當天起算，原告非不得行使買賣請求權，原告遲至九十年十一月始提起本件訴訟，已逾十五年之於消滅時效，以及原告請求將坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第三八五地號土地割出如附圖所示Ａ部分面積四六五平方公尺之土地，已違反依新修正農業發展條例第十六條每筆耕地分割後每人所有面積未達○‧二五公頃者，不得分割之規定等語，資為抗辯。
二、經查：原告主張被告之被繼承人蔡清波將系爭坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第三八五地號土地如附圖所示Ａ部分面積四六五平方公尺之土地及坐落同小段第三七二地號田面積○‧○○二七公頃之土地出賣予原告之事實，業經證人即承辦本件契約之代書蔡武和到庭證述：原告所提出之契約書係伊書寫，訂約當時是六十三年六月十三日，當時只講了四至的範圍，同年七月十三日才測出該範圍之面積為一百四十八點八八坪，系爭土地當時是耕地，要先辦理變更使用，伊記得有去辦理變更使用之手續，但不記得有無辦成等語明確，且有契約書在卷可稽，而契約中所指之買賣之範圍，就系爭同段第三八五地號土地而言，即為如附圖所示Ａ部分面積四六五平方公尺之土地，業經本院會同彰化縣彰化地政事務所人員赴現場履勘屬實，且有勘驗筆錄、簡圖及土地複丈成果圖在卷足憑，堪信為真實。被告雖辯稱：該契約見證人乙○○經到庭證述對於本件契約並不知情，足見本件契約虛偽不實等語，固然證人乙○○亦到庭證述：該契約書上並無其印鑑，其不知本件經過等語，堪認本件契約並未經乙○○見證，惟按民法第一百五十三條第一項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，本件原告與被告之被繼承人蔡清波既已就其買賣之標的物與價金互相同意，買賣契約顯已有效成立，縱使證人乙○○並未見證本件契約，以不影響本件契約之成立，故被告所辯，尚非可採。
三、本件契約之買賣標的物，依前開契約及原告之聲明所示，既有坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第三八五地號土地如附圖所示Ａ部分面積四六五平方公尺之土地或其應有部分一三六二分之四六五，以及坐落同小段第三七二地號土地全部，茲分述如下：
（一）就坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第三八五地號土地而言：⑴按為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共
有，為七十二年八月一日修正前農業發展條例第二十二條所明定，且該條所稱耕地，係指土地登記簿記載之「田」、「旱」地目土地而言，該條例施行細則第十二條第一項，亦定有明文。
⑵查原告與被告之被繼承人蔡清波於六十三年間成立之買賣契約，其中買賣標的
之一即系爭坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第三八五地號土地如附圖所示Ａ部分面積四六五平方公尺之土地，在土地登記簿記載之地目仍為「田」，既為兩造所不爭執，且有土地登記簿謄本在卷可稽，自應有上開條例第二十二條之適用。而上開系爭土地並非全部買賣而僅為部分之買賣，已如前述，該契約此部分之內容顯已違反上開條例之規定，係以自始客觀不能之給付為契約標的，且查契約內亦無預期於不能之情形除去後為給付之約定，或民法第二百四十六條第二項之情形，故依民法第二百四十六條第一項前段規定，該契約就買賣坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第三八五地號如附圖所示Ａ部分面積四六五平方公尺土地之約定部分，應屬無效，原告要無依該無效部分之契約取得請求被告移轉系爭此部分土地所有權之權利。
⑶故原告先位請求被告等應將坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第三八五地號
土地割出如附圖所示Ａ部分面積四六五平方公尺之土地所有權移轉登記予原告，以及備位請求被告等應將坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第三八五地號面積○‧一三六二公頃所有權應有部分各一三六二分之一五五移轉登記予原告，均與法有違，為無理由，不應准許，應予駁回。
（二）再就坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第三八五、三七二地號土地而言：⑴被告抗辯稱系爭上開土地為農地，原告並無自耕能力，依契約訂立當時之修正
前土地法第三十條規定，私有農地之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，故系爭土地之所有權不能移轉予原告等語。按六十四年修正前土地法第三十條所謂「承受人以承受後能自耕者為限」，係指承受人於承受時主觀上有自任耕作之能力，客觀上就承受之農地又能自任耕作者而言，農地承受人能否自任耕作所承受之農地，係屬事實認定問題，其立證方法，非以鄉、鎮、市、區公所核發之自耕能力證明書為惟一之證據，法院仍應就各具體案件，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就其是否具有自耕能力而為實體之認定，又承受人之有無自耕能力，亦以買賣當時為準。
⑵查本件系爭第三八五、三七二地號地目為田，為兩造所不爭執，且有土地登記
簿謄本在卷可稽，自屬於農地而有土地法第三十條第一項之適用。而原告是否有自耕能力，應以契約成立時即六十三年六月十三日當時為準，對此，原告雖主張其取得系爭土地附近之彰化縣彰化市○○段柴坑子小段三八六之四地號農地，係在六十二年七月十八日，故原告買賣系爭土地時亦有自耕能力等語，並提出土地登記簿謄本為佐，然此僅得證明原告就同段三八六之四地號農地有自任耕作之事實，至於本件系爭土地，原告於承受時主觀上是否有自任耕作之能力，且客觀上就承受之農地又能自任耕作？倘依原告所主張，蔡清波將系爭土地出賣與原告，原告早在買賣後不久，即在系爭土地上蓋屋出租予來爾富經營便利超商，迄今已數十年之久等語觀之，則原告承受系爭土地，實難認有真正取得農地從事耕作之意思。故本院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定原告就系爭土地並無自耕能力，此外，原告復未能舉證證明其就系爭土地又自任耕作之能力，故原告主張其有自耕能力云云，尚屬乏據，難以採信。
⑶原告承受系爭土地既非自任耕作，已如前述，則其承受系爭農地之買賣，即係
以不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，其契約為無效。故原告主張被告應將坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第三七二地號土地所有權移轉登記予原告，以及被告應將坐落同段第三八五地號土地割出如附圖所示Ａ部分面積四六五平方公尺之土地所有權移轉登記予原告，或被告等應將同段第三八五地號面積○‧一三六二公頃所有權應有部分各一三六二分之一五五移轉登記予原告，均屬無據，不能准許，亦應駁回。
四、綜上所述，原告先位之訴主張被告等應將坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第三八五地號土地割出如附圖所示Ａ部分面積四六五平方公尺之土地及坐落同小段第三七二地號土地所有權均移轉登記予原告，與備位之訴主張被告等應將坐落彰化縣彰化市○○段柴坑子小段第三八五地號面積○‧一三六二公頃所有權應有部分各一三六二分之一五五移轉登記予原告且被告應將坐落同小段第三七二地號土地所有權移轉登記予原告，均與法有違，非屬有理，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其於攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月十三日
臺灣彰化地方法院民事第一庭~B法官陳弘仁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官王振州中華民國九十一年十一月十三日