裁判字號：最高法院91年台上字第6349號刑事判決
裁判日期：民國91年11月14日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六三四九號
上訴人乙○○
丙○○丁○○戊○○甲○○右一人選任辯護人 徐士斌 律師右上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年八月三十日第二審判決（九十一年度上訴字第一七二九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第三一四一、四０四四、四五八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴人乙○○、丙○○、丁○○、甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、丁○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○長期遭被害人 夏蝶蘭 合組之詐騙集團詐賭共新台幣（下同）四十萬元，證人 黃木興 抓到夏蝶蘭詐賭當日，夏蝶蘭亦向乙○○承認之前亦有詐賭情事，然雙方就歷次詐賭金額爭執不一，夏蝶蘭原允諾核算而又反悔，乙○○為此甚為不滿，乃萌以不法手段取回被詐金額之犯意。依黃木興所供述之內容，乙○○亦係遭詐賭之被害人且未取回遭詐金錢，乙○○雖以不法手段取回遭詐金錢，然因主觀上並無不法所有意圖，自不構成強盜罪。原判決未說明何以不採黃木興供述之理由，於法有違。又夏蝶蘭平日四處詐賭之事實，並據證人 邱文明 、黃木興、 黃國雄 供述明確。且夏蝶蘭詐賭行為涉及刑責問題，自不可能承認其有詐賭情事。另被害人 戰昌宇 、 黃素貞 時與夏蝶蘭在外詐賭，乙○○等向其等索討金錢，並無不法所有意圖。㈡、乙○○對夏蝶蘭恃其弟為警察，而企圖狡賴債務並續在外詐騙，亦心生不滿，始擬以此方式報復。戰昌宇帳戶有九萬九千餘元之存款，上訴人等只提領六萬元，亦足以證明上訴人等自始並無不法所有意圖。原審對上情未詳予查明原因，對上訴人等所辯上情，復未說明不予採信之理由，於法有違。㈢、本案係由乙○○主導，乙○○苟事先已計劃由 葉國淼 攜帶槍枝前往，衡情乙○○對此必嚴加交待，惟綜觀全卷並無證據足以證明乙○○事先知悉葉國淼將攜槍前往。又苟乙○○欲葉國淼攜槍前往，亦應事先將槍備妥，衡情不可能由葉國淼突向丙○○借用。另依葉國淼及丙○○所供述之內容，亦足以證明乙○○不知其等持有槍枝情事。原判決認定乙○○對持有槍枝等部分有共同之犯意聯絡，於法有違。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄記載：嗣於同日（即民國九十年五月四日）晚上十一時許，推由亦有犯意聯絡之甲○○負責與夏蝶蘭及其所帶之友人打麻將等情；於理由欄說明：甲○○謀議時未在場；其於接獲乙○○電話通知後，始參與本案犯罪，為事中共犯等情。然丁○○、葉國淼、戊○○及被害人等，始終未曾供述甲○○接獲乙○○之電話後，如何謀議本件犯行之事實。原判決認定之事實與所採證據不相適合，於法有違。甲○○係礙於情面難以拒絕而參與賭局，根本不知乙○○事先預謀持槍強盜財物之事，且於現場發現夏蝶蘭詐賭後，依賭場規矩要求夏蝶蘭將詐賭所贏二十萬元返還甲○○而已。被害人等雖指稱：甲○○當時稱如不還錢，就把被害人押回公司處理云云，惟此係甲○○向被害人討還遭詐賭二十萬元時所說之話。原判決未說明甲○○如何成立事中共犯之理由，於法有違。㈡、依甲○○於警訊及偵查中所供述之情節；丁○○於第一審供稱：夏蝶蘭、戰昌宇詐賭；夏蝶蘭於警訊中供稱：案發後伊沒有向警方報案，因為伊與乙○○認識，且伊也不確定彼等所為，所以沒有馬上報案；戰昌宇於警訊中供稱：因伊遭歹徒持槍強盜財物，所以報案；黃素貞於警訊中供稱：伊因遭人持槍強盜財物，經警方通知而至警察隊等情。如果被害人等當時確未詐賭，並確係遭持槍強盜財物，豈有不於案發後立即向警方報案之理？原判決對上揭有利於甲○○之證據，未說明不採之理由，於法有違。㈢、依戊○○、葉國淼、戰昌宇、夏蝶蘭等所供述之情節，當時夏蝶蘭等人既能打電話給乙○○，並與葉國淼協調談條件等情以觀，堪認被害人等是否交付財物，尚有自由斟酌之餘地，甲○○等人所為核與強盜罪之構成要件不符。原判決對上開有利之證據，未說明不予採納之理由，有理由不備之違法等語。
惟查原判決認定上訴人等有原判決事實欄所記載之共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物犯行，係以訊據乙○○坦承有於九十年五月三日晚上十時許，在桃園縣平鎮市○○○街某棟大樓內，與丁○○、丙○○及葉國淼共同謀議，並計劃於九十年五月四日安排甲○○與夏蝶蘭及其友人打麻將；丙○○坦承將本件強盜犯行所用之改造手槍、子彈及刀械借予葉國淼；甲○○、丁○○均坦承於九十年五月四日，至新竹縣竹北市○○○街○○○號三樓與夏蝶蘭、戰昌宇及黃素貞打麻將，丁○○並坦承載夏蝶蘭等前往聚賭；戊○○坦承有與葉國淼於九十年五月五日凌晨某時許，至新竹縣竹北市○○○街○○○號三樓取得金融卡一張持往銀行提領六萬元，嗣並分得贓款花用等情。上訴人等人雖均否認有何原判決事實欄所載之犯行，然查上訴人等確有前揭犯行，業據共犯葉國淼於警訊中供述甚詳，其並於第一審明確供稱：乙○○請夏蝶蘭來打牌，由甲○○與彼等共賭，並由甲○○抓詐賭，聽到通知之後再由 伊等 進去聽候甲○○的指示看要如何處理；在現場甲○○有說：如果沒有把錢交出來要把他們押出去，說要給他們一個教訓；乙○○說要聽甲○○的指示並且隨機應變等情明確；戊○○於警訊中亦對上訴人等如何參與本件犯行供述明確，其等供述各情並核與夏蝶蘭、戰昌宇、黃素貞指訴情節相符。乙○○為此次犯罪計劃之召集者，上訴人等人事先謀議並分配工作，由丁○○留在現場監看，葉國淼偕同戊○○伺機進入，並由乙○○出面邀約夏蝶蘭等人打牌，其顯對欲以非法方式強取被害人之財物，有主觀上之認識；丙○○、丁○○於九十年五月三日晚上十時許，在桃園縣平鎮市○○○街謀議時均在場，丙○○之居所亦位於上址，平日則為乙○○之司機，另丁○○平日則為乙○○之小弟，其與乙○○之關係密切，丁○○於強盜當日亦至賭博現場監看，其二人對於上開共同強盜之犯行，亦屬知情；甲○○雖於謀議時未在場，惟在葉國淼、戊○○進入賭博現場時，以威嚇之手段壓制夏蝶蘭等人之自由意志等情，除據夏蝶蘭等人指訴甚詳外，並經丁○○、葉國淼、戊○○供述明確，且甲○○供述：乙○○只要伊討回當日輸的錢即可等情，亦顯與乙○○辯稱：伊本意係為要回之前被詐賭的錢等語不符；戊○○於事前參與謀議，又將刀械藏置於腰際衣服內進入案發現場，堪認上訴人等人間對本件犯行互有犯意聯絡及行為分擔。葉國淼手持改造槍枝及子彈，戊○○並藏有可供兇器使用之小刀，偕同在場之甲○○、丁○○，以多數人之強勢，威嚇在場之夏蝶蘭、戰昌宇、黃素貞，應認上訴人等所實施強暴、脅迫之手段，客觀上已達使人心生畏懼而不能抗拒之程度。此外，並有戊○○持戰昌宇之金融卡至自動櫃員機提款遭監視錄影機拍攝之照片三幀、戰昌宇中國信託商業銀行，帳號000000000000號活期儲蓄存款存摺、往來明細、金融卡等影本、上訴人等人之電話通聯紀錄可資佐證。復有改造手槍一枝、子彈三顆（其中一顆已送鑑驗試射）及刀械一把扣案可稽。而上開改造槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，亦認係由仿ＧＬＯＣＫ廠１７型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；子彈三顆，認均係土造子彈，具直徑約九ＭＭ金屬彈頭，經採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局九十年七月十二日刑鑑字第一一四九八七號鑑驗通知書乙紙附卷足憑。夏蝶蘭、戰昌宇、黃素貞始終否認有詐賭情事，亦無其他證據足以證明案發當日夏蝶蘭等人有設局詐賭情事，而案發時夏蝶蘭等三人遭受強暴、脅迫，即使夏蝶蘭等三人承認有詐賭，亦非出於自由意思所為。證人邱文明、黃木興、黃國雄所供述之內容，並無法證明夏蝶蘭於案發當日有詐賭情事，且其等復未供述及戰昌宇、黃素貞有何詐賭情事。依邱文明、黃木興、黃國雄所供述之內容，縱認夏蝶蘭曾詐賭經其等發現後，未以強暴、脅迫之方式即將金錢返還，然何以僅有乙○○無法取回遭詐金錢，而需事前縝密計劃為本件犯行？況黃木興並證稱：乙○○與夏蝶蘭最後一次打牌時，乙○○並未發現有詐賭情事；戰昌宇、黃素貞二人與詐賭之事無涉，上訴人等亦對其等強劫財物；且參酌上訴人等強劫之過程，其強劫之金額係隨談判而加減。益見上訴人等確具有不法所有意圖。葉國淼持具有殺傷力之改造手槍及子彈進入賭博現場，並以之作為脅迫被害人等交付財物之手段等情，觀諸卷附照片所示藏放該把改造手槍及子彈之地點，位於倉庫內甚為隱密之地方，且該處堆放許多物品，若無事前告知並指示藏置地點，實無法得知上開槍枝及子彈藏放之確切位置，丙○○辯稱不知葉國淼借槍何用，且係由葉國淼自行至「耕園西餐廳」後方倉庫取出一節，顯與事理有違，不足採信。乙○○係本件強盜犯行之提議者，對於被告葉國淼欲以非法方式索討財物，顯有認識，其共同持有改造手槍、子彈之犯行，亦堪認定。甲○○、丁○○、戊○○於葉國淼持上開改造槍、彈強使被害人等交付財物時在場，戊○○並於進入賭博現場前，即知悉葉國淼持有改造槍、彈等情，業據葉國淼、戊○○供承甚明，而甲○○、丁○○亦於葉國淼持槍脅迫被害人時，在旁助勢甚或威嚇被害人一節，亦經夏蝶蘭、戰昌宇、黃素貞指訴明確，上訴人等共同非法持有改造槍彈、刀械用以強盜之犯行，亦堪以認定。上訴人等否認辯稱各語，不足採信等情予以綜合判斷。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○、丁○○、戊○○部分及丙○○強盜部分之判決，改判論處上訴人等前開罪刑，已於判決說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合前述證據資料，論斷邱文明、黃木興、黃國雄等人之證言，不足為上訴人等有利之認定；上訴人等對原判決事實欄所載之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔等情，乃其採證認事職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決已說明上訴人等具有不法所有意圖等情之理由甚詳，而戰昌宇帳戶內有九萬九千餘元存款，上訴人雖只提領六萬元一節，並非即能為有利上訴人等之認定；甲○○上訴意旨㈡、㈢所載內容，係甲○○片面為有利於己之推論，亦非即能為有利於甲○○之認定，縱認原判決對上情未逐一說明而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件實施行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，縱對其事前有無參與犯罪之謀議，未予明白認定，詳細記載，亦於判決無影響，從而亦毋庸為嚴格之證據證明。原判決已說明認定甲○○為本件共同正犯之理由，並無甲○○上訴意旨㈠所稱之違法情事。乙○○、丙○○、丁○○、甲○○上訴意旨對原審之論斷，究係違背何種法則或如何適用法則不當，並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其等此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、上訴人戊○○部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人戊○○就原判決論處其共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑，不服原判決，於九十一年九月二十三日具狀提起上訴，並未敘述其上訴之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理由，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十一月二十一日