裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上更(一)字第12號刑事判決
裁判日期：民國89年04月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十九年度上更㈠字第一二號
上訴人即被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國八十七年十一月廿七日第一審判決（民國八十六年度訴字第一○八八號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國八十六年度偵字第八一四九號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
蔡銘鋒 連續販賣毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。
事實
一、戊○○曾於民國（下同）八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑六月確定，甫於八十二年五月二十一日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知海洛因為毒品，不得持有、販賣，竟為意圖營利，基於概括之犯意，自八十五年七月間起至同年十二月間止，在彰化縣溪州鄉三圳村莊內巷六十四號住所，於八十五年十一月二十七日電話停話前，利用裝於上開住所之（00）0000000號電話為聯絡工具，上開電話於八十五年十一月二十七日停話後，則由丁○○、乙○○委由電話秘書以呼叫器呼叫戊○○後，再由戊○○回電予黃、邱二人之方式，並由戊○○指定交付毒品海洛因之地點包括彰化縣溪州鄉三圳村莊內巷六十四號戊○○住處及彰化縣員林鎮、溪州鄉○○○鎮○○路邊或遊藝場等處所，連續販賣毒品海洛因多次（詳細次數無法統計）予丁○○、乙○○施用（另由台灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十六年偵字第四四三一號偵查後以刑事訴訟法第二百五十二條第一款為不起訴處分），每次現金交易新台幣（以下同）五百元至三千元不等。嗣於八十五年十二月二十六日下午一時二十分許丁○○、乙○○在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號為台中市警察局刑警隊查獲，並扣得丁○○所有海洛因一小包（淨重零點一四公克）、沾海洛因之長壽牌煙頭一個及乙○○所有沾海洛因之萬寶路牌煙頭二個，經移送檢察官偵查，始供出上情。
二、案經台灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）戊○○矢口否認右揭犯行，辯稱：我是代丁○○、乙○○調買海洛因而已，並沒有販賣海洛因給丁○○、乙○○，是因我欠丁○○三萬元，欠乙○○五萬元，所以他們才故意說我有賣海洛因云云。惟查，證人乙○○於八十五年十一月二十七日檢察官訊問時即證稱：我的海洛因是向綽號「大胖」之戊○○買的，買的次數很多記不清楚了，有時候一天就買了三次，因為我錢不足，而我的吸量又比丁○○重，所以一天買了三次，每次買一千元數量，勉強可供加一根香煙的量，在八十五年十月份至少買了十次，十一月份比較少接觸買了二、三次而已，十二月份買了四、五次，每次最多買三千元，最少買五百元，都是由戊○○指定交貨地點，包○○○鄉○村○鄉○○路邊及 蔡鉻峰 家裡，都是戊○○親自交海洛因給我，我付錢給戊○○本人收，因戊○○是我的親戚，我叫他表叔，我曾經在他家裡看他吸海洛因，我本來是問他要去哪裡買，戊○○就說要撥一點海洛因賣我，我就從八十五年十月間開始向戊○○買海洛因，我是先打（00）0000000戊○○家的電話，表示要買細的，他就會指定地點交貨等語。於本院更審調查中並證稱：「（你到底後來十一月份電話停話後如何跟他聯絡﹖）他有電話秘書轉答，扣機號碼忘了。（你跟他買到何時﹖）買到十二月初。：：：有時約在遊藝場，有時在他家見面。：：：大部分是我找他，他不在我會留電話，他再打來」等語（見更㈠卷第三十五頁反面、第三十六頁正面）。又證人丁○○於八十五年十一月二十七日檢察官訊問時證稱：我的海洛因是向綽號「大胖」真實姓名戊○○買的，第一次在八十五年七月份，在彰化縣溪州鄉三圳村庄內巷六十四號戊○○祖庴向他買了一千元，可加入一根香菸吸的量，在八十五年七月份買了四次，都是在戊○○家裡買的，數量都是買一千元可供加一根香菸吸食，在八十五年八月份買了二次，每次買一千元，數量比七月份買的少一點點，八十五年九月份買了三次，十月份買二次，十一月份買一次，十二月份買了三次，每次都是買一千元，都是用塑膠袋裝一小包交給我，每次都是由戊○○本人交海洛因給我，我交現金給戊○○本人，買賣海洛因的地點有時候在戊○○的祖厝，有時戊○○約在不同地點包括員林鎮、溪州鄉○○○鎮○○○路邊，我都是先打戊○○的電話（00）0000000向他說我要買細的，地就會約我見面的地點等語等語；又證人丁○○於八十六年三月十日檢察官訊問時供稱：我在八十五年十二月二十七日剛被警查獲時，記憶比較深刻，在警察及檢察官訊問時我都照事實講的很清楚，以我剛供述為準，至於交貨的地點有時候是在彰化縣溪州鄉三圳村庄內巷六十四號戊○○的祖庴，有時候是在路邊，我與戊○○並沒有仇怨或債務糾紛等語，證人丁○○於八十六年三月十日檢察官訊問時亦證稱：海洛因係向戊○○買的等語；證人丁○○雖嗣於原審及本院訊問時改稱：我不是向戊○○買海洛因，因以前他在八十五年有欠我三萬元沒還我，且當時我人不舒服，所以才說向戊○○買海洛因云云，惟於本院更審中，經隔別訊問之結果，被告稱：「（錢）在我家給我」，證人丁○○則稱：「（在何處借錢﹖）在山上」等語（見更㈠卷八十九年三月十六日訊問筆錄），而相歧異，足見金錢糾紛之說，為勾串之詞，不足採信。況且證人丁○○於偵訊時亦稱與被告並無仇怨或債務糾紛，再若如證人丁○○稱其係因為警查獲當天人不舒服，所以才誣指被告販賣毒品，證人丁○○為何於八十五年十二月二十六日為警查獲後之八十六年三月十日仍證稱被告販賣海洛因，是以證人丁○○於本院訊問時所言無非事後迴護被告之詞，毫無足採，又被告在本院更審中雖改稱伊係代丁○○、乙○○合買海洛因而已，且伊侵吞丁○○委託代買海洛因之三萬元云云，且證人乙○○亦附和其說，證稱：伊係委被告代買海洛因云云，惟查證人丁○○在本院並不承認有合買海洛因之事實，經隔別訊問之結果，僅承認係出借三萬元云云，而與被告所供不符，已如前述。另證人乙○○係如何向被告購買海洛因乙節，已據其在偵查中供述甚明，而證人乙○○、丁○○對被告販賣海洛因之時間、地點、次數、金額及交易之方式等細節供述均極為綦詳；乙○○與被告為表叔侄之關係，而丁○○與被告則為工作上之同事，此均據其供明在卷，足見其間交情匪淺，乙○○、丁○○既指名道姓稱戊○○為販賣海洛因之人，衡情殊無設詞誣陷之理。又（○四）0000000號電話確係裝機於被告坐落彰化縣溪州鄉三圳村莊內巷六十四號住所，迄於八十五年十一月二十七日始停話等情，亦有中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司員林營運處說明函二件附卷可稽，而證人丁○○、乙○○於八十五年十二月二十六日為警查獲時所採之尿液經送鑑驗結果，確有嗎啡反應，此有台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書一份在卷可稽，又證人丁○○於八十五年十二月二十六日為警查獲之白色粉末一包，確係海洛因，此有法務部調查局鑑定通知書影本附卷可稽，再被告係販賣多次，苟其無利可圖，其豈會甘冒重典，而如此之為？足見其主觀上應具有營利之意圖甚明。綜上所述，足證被告所辯顯係事後飾卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按海洛因係屬毒品，不得持有、販賣，被告違反此項規定販賣毒品海洛因，核係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪。查肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例，於八十七年五月二十日修正公布，並於同年月二十二日起生效施行，被告違反肅清煙毒條例之時間在八十五年間，經比較修法前之肅清煙毒條例及修法後之毒品危害防制條例，肅清煙毒條例第五條第一項之規定較修法後之毒品危害防制條例第四條第一項之規定有利於行為人，應依刑法第二條第一項但書之規定，適用修正前肅清煙毒條例第五條第一項之規定論處。被告非法持有毒品海洛因之行為為其販賣毒品海洛因之行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯論以一罪（因被告所犯為死刑或無期徒刑之罪，故不予加重）。又被告曾於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑六月確定，甫於八十二年五月二十一日易科罰金執行完畢，此有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可稽，其於五年之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，惟因被告所犯為死刑或無期徒刑之罪，故不予加重。原審予以論科，固非無見，惟查：被告於其設於住處之電話停機後，聯絡販賣海洛因之方法，尚包括以電話秘書傳呼後回電予丁○○、乙○○一端，且其交易地點，亦有在遊藝場者，原審均未據調查審認，致誤認其於八十五年十一月二十七日電話停機後仍以該電話為聯絡工具，尚有錯誤。雖被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪委無可取，惟原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之品行不良，犯罪之動機、目的、手段、犯後卸責，態度不佳，及販賣毒品海洛因之次數甚多及其行為嚴重戕害國民健康等一切情狀，量處如主文所示之刑，並宣告褫奪公權終身，以示懲戒。又被告販賣毒品所得財物並未扣案，且已歷時一段時間，應已花用殆盡，故不予宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，肅清煙毒條例第五條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年四月十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官朱樑
法官郭同奇法官江錫麟右正本證明與原本無異如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官呂淑芬中華民國八十九年四月二十日附錄本案論罪科刑法條全文肅清煙毒條例第五條販賣運輸製造毒品鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
販賣運輸製造抵癮物品或販賣、運輸罌粟種子者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
販賣運輸製造專供製造或施用煙毒之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
意圖製造鴉片而栽種罌粟者，處死刑或無期徒刑。
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