裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第167號刑事判決
裁判日期：民國89年04月19日
裁判案由：準強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一六七號
上訴人即被告 黃泳洺 （原名 黃建 又）選任辯護人 張賜龍 右上訴人因準強盜案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一四二三號、中華民國八十八年十二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一三一八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、黃泳洺（原名 黃建又 ，於八十九年三月二十四日更名為黃泳洺）曾有竊盜、搶奪等非行及賭博前科，於八十八年五月二十二日夜間九時四十分許，與另一不詳姓名、年籍綽號「肉丸」之成年男子，在高雄市苓雅區環球電影院看完電影後，竟共同意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡，先由該名不詳姓名、年籍綽號「肉丸」之成年男子至電影院右側停放機車處，即高雄市○○區○○○路○○○號前，在 陳政隆 所有之牌碼ＫＰＴ─九七九號重型機車停放處蹲下，黃泳洺再驅前於該機車附近蹲下，「肉丸」之男子乃持其所有客觀上可供兇器使用足致人死傷之Ｔ字型改造磨尖起子二支，破壞該機車大鎖鎖頭，黃建又則在旁把風，共同著手竊取該部機車，尚未得手即為陳政隆及其員工 王治亞 發覺，王治亞即自黃泳洺背後勒住其脖子，協助逮獲黃泳洺，而肉丸之男子則順利逃開，陳政隆及王治亞遂將黃泳洺帶回欲竊車地點附近欲送交警方，惟綽號肉丸之男子竟又折返該處，趁陳政隆離開現場尋找幫手之際，欲搭救黃泳洺，出拳毆打王治亞（當場施強暴未成傷），黃泳洺因而掙脫欲逃跑，王治亞見狀，遂與前來相助之同事甲○○等人自後追躡，欲予逮捕，以報警究辦，迨甲○○追至樂仁路上之聖功醫院旁追捕到黃泳洺，黃泳洺為脫免逮捕，竟持「肉丸」持交之Ｔ字型改造磨尖起子一支，揮向甲○○對其施強暴行為，致甲○○受有左胸撕裂傷（三×○‧一×○‧一公分）之傷害，而「肉丸」則順利逃逸無蹤。嗣經高雄市政府警察局苓雅分局建國派出所員警 陳丁 坤、 陳啟睿 據報趕到，當場逮補黃泳洺，並扣得上開「肉丸」男子所有供竊盜所用之Ｔ型改造起子二支。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告黃泳洺矢口否認有與綽號「肉丸」之成年男子共同持客觀上可供兇器使用足致人體受傷之Ｔ字型改造起子，竊取被害人陳政隆所有之上開機車，且亦否認為脫免逮捕而有持前開Ｔ字型改造起子劃傷被害人甲○○之身體等情，辯稱︰伊被逮捕時，並未持扣案之Ｔ字型起子，當時係「肉丸」持扣案兇器破壞機車大鎖，欲竊取該部機車，是肉丸叫伊蹲在機車旁，剛蹲下，就被王治亞發現自背後勒住脖子，伊未持扣案兇器揮刺被害人甲○○，甲○○傷痕可能是我被抓時緊張掙扎所造成，也可能係伊為抵抗甲○○等人圍毆之防衛行為所致，伊並無準強盜之故意云云。
二、經查：
１、被告黃泳洺於右揭時地，確實與綽號「肉丸」之不詳姓名成年男子，蹲在被害人陳政隆所有之上開機車旁，由「肉丸」持其所有之前開扣案Ｔ字型改造起子，破壞上開機車大鎖，黃泳洺則在場把風等情，業經被告黃泳洺於警訊中及偵查初訊時供述在卷，被告黃泳洺於一審審理中亦自承：「當晚與綽號肉丸在環球影城看完電影，約九點四十分左右出來，在電影院右側停放機車處，肉丸先過去在一部機車旁蹲下，再叫我過去，我在該部機車附近蹲下，就被人發見從後面勒住脖子等語（一審卷第十六頁），又有扣案之Ｔ型起子二支在卷可考，經核與被害人陳政隆指證發現被告正與另一名不詳姓名男子持改造起子竊車等情節相符，再經被害人甲○○、證人王治亞分別於警訊、一審法院調查中指證明確（一審卷第三七頁、第二四頁），被告黃泳洺係共同行竊，當場被被害人發現逮捕之現行犯，又有證人即警員陳丁、陳啟睿、 劉建中 於一審證明：渠等據報到達現場時，被告被王治亞、甲○○等人制服在地上等情（詳見一審卷第三八頁），足認被告黃泳洺與綽號「肉丸」之不詳姓名成年男子共同竊盜、尚未得手即被逮捕之竊盜現行犯無誤。
２、被告黃泳洺共同竊取該部機車，尚未得手即為陳政隆及其員工王治亞發覺，王治亞即自黃泳洺背後勒住其脖子，協助逮獲黃泳洺，惟綽號肉丸之男子竟又折返該處，趁陳政隆離開現場尋找幫手之際，欲搭救黃泳洺，出拳毆打王治亞，黃泳洺因而掙脫欲逃跑，王治亞見狀，遂與前來相助之同事甲○○等人自後追躡，欲逮捕報警究辦，迨甲○○追至樂仁路上之聖功醫院旁，黃泳洺恐被逮獲送警方查辦，為脫免逮捕，竟持「肉丸」持交之Ｔ字型改造磨尖起子一支，揮向甲○○對其施以強暴行為，致甲○○受有左胸撕裂傷（三×○‧一×○‧一公分）之傷害之事實，業經被害人王治亞於警訊證稱：「當我捉到黃建又時，有一人跑掉，見我捉到黃建又，又回來打我左前額， 黃嫌 與該名嫌犯一起逃跑，黃嫌跑到樂仁路上被甲○○追到‧‧」等情，被害人甲○○於警訊指證：「當我追黃建又到樂仁路時，我捉到黃建又，他就從右手拿著磨成的扁鑽刺我，後來才知他手拿著工具，我回手，以致我左手及胸前被割到」、被害人甲○○於一審仍證稱：「我出來追時只看到王治亞在追被告，被告是沿大順路逃跑，被告被我抓到後，他拿兇器刺我為了脫免逮捕，致我受傷」（一審卷第二四）、被害人甲○○於本院證稱：我抓他時，他有還手我知道他手上有拿東西，但不知道他拿什麼東西，我們把被告帶回現場，警察才來，二支起子一支在偷車現場，一支在被告身上查獲等情（本院八十九年四月十二日審理筆錄），被害人甲○○受有上述撕裂傷，有財團法人天主教聖功醫院診斷證明書乙紙在卷可證，查被害人所受左胸撕裂傷之傷勢，顯非徒手掙扎所致，又扣案上開Ｔ字型改造磨尖起子二支，客觀上足以作為凶器使用，業經原審當庭勘驗無訛，核被害人甲○○指訴其所受之傷勢，係被告使用該Ｔ字型改造起子揮刺所致，堪信為實情。足證被告黃泳洺與綽號肉丸之不詳姓名者共同攜帶兇器竊盜未遂，黃泳洺與綽號肉丸者共同為脫免逮捕，當場對王治亞（未成傷）、甲○○施強暴無誤。
３、被告雖否認持有上開Ｔ字型改造磨尖起子一支，刺傷被害人甲○○，辯稱甲○○之傷可能是掙扎所造成，也可能係伊為抵抗甲○○等人圍毆之防衛行為所致云云，惟經本院及原審法院提示扣案之前開Ｔ字型起子，始供稱該二支Ｔ字型起子係肉丸所有，是用來破壞機車大鎖的等語（一審卷第三八頁背面），且扣案之Ｔ字型改造起子二支，一支係在現場機車旁邊找到，另一支係在被告身上掉落等情，業經被害人甲○○於本院審理中到庭陳明（已如上述），且被告亦直承與肉丸看完電影，約九點四十分左右出來，在電影院右側停放機車處，肉丸先過去在一部機車旁蹲下，再叫我過去，我在該部機車附近蹲下等情，足證被告與綽號肉丸有共同持該Ｔ字型改造起子二支竊取機車之犯意聯絡及行為分擔，被告為脫免逮捕，竟持「肉丸」持交之Ｔ字型改造磨尖起子一支，揮向甲○○，致甲○○受有左胸撕裂傷，實已達強暴之程度，要難以防衛置辯。是以被告此項辯解亦難以採酌。綜上所述，被告否認有準強盜之犯行，顯係為圖卸刑責，不足採信。此外，復有贓物認領保管收據一份附卷可稽，本件被告與「肉丸」男子共同竊盜機車尚未得手，經被害人發覺欲加逮捕，竟為脫免逮捕，當場施強暴於王治亞（未成傷）及被害人甲○○之事證明確，被告黃泳洺犯行堪認定，應予依法論科。
三、查被告黃泳洺與綽號肉丸之不詳姓名者，共同攜帶上開Ｔ字型改造起子，客觀上足對人之生命、身體等之安全構成威脅，具有危險性，為兇器無誤。又按刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以同法第三百二十八條第一項之強盜論，故同法第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處（最高法院四十二年臺上字第五二三號判例可資參照），及按刑法之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，其竊盜或搶奪既遂者，即以準強盜既遂論，如竊盜或搶奪未遂者，即以準強盜未遂論（最高法院六十八年臺上字第二七七二號判例意旨足資參照），本件被告雖著手竊取被害人陳政隆所有之財物，惟並未得手，業經被告黃泳洺供承在卷，是其竊盜行為，顯屬未遂，其於被害人發覺而與其員工甲○○、王治亞等人欲加以逮捕時，為脫免逮捕而當場施以強暴之行為，係犯刑法第三百二十九條、第三百三十條第二項、第一項（合於第三百二十一條第一項第三款）之攜帶兇器竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴之加重強盜未遂罪。公訴人起訴法條引用刑法第三百二十九條，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，起訴法條應予變更，附此敘明。又被告與不詳姓名、年籍綽號「肉丸」之成年男子間，就右揭攜帶兇器竊盜未遂之行為及為脫免逮捕，而當場施以強暴之行為，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。被告與「肉丸」雖以著手竊取上開機車行為之實施，惟僅破壞該機車大鎖，即遭被害人發現而未果，其竊盜犯罪應屬未遂，因脫免逮捕，當埸施以強暴，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、原審因而適用刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第三百二十九條、第三百三十條第二項、第一項、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款之規定，並且審酌被告曾有竊盜、搶奪等非行及賭博前科，素行非佳，有本院被告全國前案紀錄表在卷可考，竟又夥同綽號肉丸之成年男子持扣案兇器共同行竊機車，於遭發現竊盜犯行時，猶對被害人施以強暴行為，破壞社會之秩序及民眾之安全情節非輕等一切情狀，量處有期徒刑二年七月，又將共同正犯「肉丸」所有，供竊盜所用之扣案之Ｔ字型起子二支依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收，原判決認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適，被告上訴意旨指原判決量刑太重，並稱其已與被害人甲○○和解，提出和解書為憑云云，本院認被告夥同共犯公然持兇器竊取機車，危害社會治安，縱然與被害人和解，亦不宜寬縱，是被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國八十九年四月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾玉英
法官李春昌法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官林靜霙中華民國八十九年四月二十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條第一項第三款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。刑法第三百二十九條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫者、以強盜論。
刑法第三百三十條第二項、第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
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