裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第44號刑事判決
裁判日期：民國89年04月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第四四號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一五五七號中華民國八十八年十月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一八一七０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，褫奪公權肆年。
販賣毒品所得之財物新台幣貳萬肆仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第二級毒品安非他命柒包（合計淨重十五點二九公克，包裝重一點七一公克），沒收銷燬之；又電子磅秤壹台、0000000000號行動電話壹支、分裝袋壹大包及車牌號碼00－0000號箱型車壹台，均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國八十三年間，因竊盜、違反麻醉藥品管理條例案件，經法院分別判處有期徒刑一年四月、六月確定在案，經裁定應執行有期徒刑一年八月，又於八十四年、八十五間，因煙毒、竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑三年一月、一年五月確定在案，經裁定應執行有期徒刑四年五月在案，上開四罪合併自八十四年三月二十八日開始執行，嗣於八十七年二月十一日假釋出獄，現仍在假釋中，猶不知悔改。復基於意圖營利之概括犯意，以其所有0000000000號之行動電話為聯絡工具，自八十八年七月十五日起至同年七月十八日下午二、三時許止，先由買者 謝明瑞 撥打0000000000號行動電話予甲○○約定交易地點，再由甲○○駕駛其女 吳珍珍 所有車牌號碼00－0000號箱型車（未據扣案），並將安非他命及電子磅秤藏置於車身骨架中，連續在屏東縣里港電信局或里港大橋下，以每錢五千元之價格，販賣安非他命予謝明瑞五次，謝明瑞則或一部交付現金，一部賒帳，或全部賒帳，其中三次均販賣五千元（重約一錢），一次販賣三千元（重約半錢），一次販賣一萬八千元（重約半兩），總共販賣所得應為三萬六千元，惟尚有一萬二千元尚未收取，嗣於八十八年七月十九日晚上八時許，謝明瑞、 黃清貴 及 謝龍池 在高雄市○○○路○○○號裕昌汽車保養場內，先為警查獲，扣得安非他命十包及吸食器，經警追問安非他命來源，謝明瑞供出上情，旋由警方責由謝明瑞撥打上開行動電話予甲○○，佯稱欲購買安非他命，並返還前欠之一萬二千元，並約定在屏東縣里嶺大橋下中山路與里嶺路口碰面，經甲○○應允，是日晚上十時五十分許，甲○○駕駛上開箱型車依約前往上址時，為警當場逮獲，致未得逞，並自該箱型車車身骨架中起獲安非他命七包（合計淨重十五點二九公克，包裝重一點七一公克）及其所有供販賣安非他命所用之電子磅秤一台、0000000000號行動電話一支，及供預備販賣安非他命所用之分裝袋一大包、吸食器四支、酒精燈一台。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於警訊、原審及本院審理時供承不諱，核與證人謝明瑞、黃清貴於警訊及偵審中證述之情節相符，並有安非他命七包、電子磅秤一台、分裝袋一大包及0000000000號行動電話一支扣案可資佐證，而扣案之安非他命經本院送請法務部調查局檢驗結果，認為均係甲基安非他命（合計淨重十五點二九公克，包裝重一點七一公克），亦有法務部調查局八十九年二月一日第00000000號檢驗通知書附本院卷可稽，事證明確，被告犯行應堪認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。被告於八十八年七月十九日晚上為警查獲時，雖因謝明瑞佯稱欲購買安非他命，並無實際購毒之真意，但被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往，即已著手實施販毒之行為，惟謝明瑞虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，而警察既已埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，故被告此次行為，應屬未遂（最高法院八十五年第四次刑庭會議決議意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品既遂罪及同條例第四條五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告多次販賣安非他命（包括既遂與未遂）之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並從較重之販賣既遂罪論科。又被告販賣安非他命前之持有安非他命行為，本應以持有論，惟持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，故不再另論其持有安非他命罪。
三、原審予以論科，固非無見。惟查扣案之安非他命七包，經法務部調查局檢驗結果，均係甲基安非他命（合計淨重十五點二九公克，包裝重一點七一公克），有法務部調查局檢驗通知書可稽，原判決認安非他命七包毛重約十七點八公克，已有未合；又行動電話號碼係0000000000號，原判決認行動電話號碼係000000000號，亦有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，應予撤銷改判。爰審酌被告為謀取本身利益，販賣毒品，助長毒品氾濫，戕害他人之身心甚鉅，惟念其犯後坦承犯行，尚知悔悟，且販毒次數僅六次（五次既遂、一次未遂），販毒所得不多等一切情狀，量處如主文所示之刑，並認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權四年。又被告販毒所得之財物本應為三萬六千元，惟其中有一萬二千元尚未收取，業據證人謝明瑞證述在卷，並為被告所供承，被告既尚未收取，即非屬因犯罪所得之財物，故應僅就二萬四千元部分，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；另扣案之安非他命七包（合計淨重十五點二九公克，包裝重一點七一公克），係屬毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。又扣案之電子磅秤一台及0000000000號行動電話一支，為被告所有供販賣安非他命所用之物，業據被告 陳明 在卷，應依同條例第十九條第一項規定，宣告沒收。另分裝袋一大包，係被告所有供預備販賣安非他命所用之物，亦據被告陳明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。又被告所駕車牌號碼00－0000號箱型車，雖未據扣案，惟被告將第二級毒品安非他命及電子磅秤藏置於車牌號碼00－0000號箱車身骨架中，顯然以該車作為其販賣安非他命所使用之交通工具，並為被告所供承，該車應依毒品危害防制條例第十九條第三項規定，宣告沒收。至扣案之吸食器四支、酒精燈一台，係被告施用安非他命所用之物，與本案無何直接關聯性，另新台幣五萬二千五百元，係被告之母所有並囑其返還他人欠款，非販毒所得等情，業據被告供承在卷，且金額與被告販毒所得不相符合，參酌被告對販賣安非他命已全部坦承犯行，其當無再設詞否認此部分之必要，自應認被告所辯為真實，該五萬二千五百元，既非犯罪所得之財物，故不予宣告沒收，併此敘明。
四、公訴意旨另略以：被告於上開時地，販賣安非他命予黃清貴多次，因認被告此部分行為，亦涉違反毒品危害防制條例第四條第二項罪嫌，惟查被告於警訊固供承販賣安非他命予謝明瑞、黃清貴，惟嗣於審理中，則始終堅決否認販賣安非他命予黃清貴，辯稱：伊未賣安非他命予黃清貴， 黃某 僅每次隨謝明瑞向伊購買安非他命等語。查謝明瑞固係與黃清貴共同出資向被告購買安非他命，惟有關購買細節，均由謝明瑞負責與被告聯絡，再由謝明瑞偕同黃清貴一同前往約定地點，並由謝明瑞出面向被告購買等情，業據證人謝明瑞及黃清貴於警訊及偵審中證述甚詳，且每次謝明瑞欲購買時，均向被告聲稱係伊欲購買，故被告應不知係伊與黃清貴共同出資購買等情，亦據證人謝明瑞證述無訛，足證聯絡購買事宜及出面與被告交易者均為謝明瑞，雖証人黃清貴證稱伊曾向被告表示係伊與謝明瑞共同出資購買等語，惟被告供承伊未曾聽聞，黃清貴亦證稱被告是否聽見伊所述共同出資購買一事，伊並不清楚等語，參以被告既已供承販賣安非他命予謝明瑞之全部事實，衡情實無再予否認同時販賣安非他命予黃清貴之必要，足認謝明瑞與黃清貴共同出資購買安非他命，僅屬其內部之約定，而非被告所知悉，被告主觀上既認為其販賣對象為謝明瑞，自難認其有販賣安非他命予黃清貴之犯意，是其所辯未販賣安非他命予黃清貴一語，非屬無據，應足採信。惟毒品危害防制條例第四條第二項之罪，所保護之客體為社會之治安，故被告縱以一行為販賣安非他命予謝明瑞與黃清貴二人，亦僅侵害一個社會法益，屬單純一罪，故此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項、第三項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國八十九年四月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官惠光霞法官陳朱貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官陳武悅中華民國八十九年四月二十日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
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