裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第294號刑事判決
裁判日期：民國89年04月19日
裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第二九四號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 黃政雄 右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第六二四號中華民國八十九年一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第五九六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣玖佰元（即銀元參佰元）折算壹日，扣案之玩具空氣長槍貳枝（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）含附屬配備瓦斯鋼瓶伍支、狙擊鏡壹個，均沒收；又未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣玖佰元（即銀元參佰元）折算壹日，前項扣案之玩具空氣長槍壹枝（槍枝管制編號為0000000000號）沒收。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役以新臺幣玖佰元（即銀元參佰元）折算壹日，扣案之玩具空氣長槍貳枝（槍枝管制編號為0000000000號、0000000000號）、瓦斯鋼瓶伍支、狙擊鏡壹個均沒收。
事實甲○○於民國（下同）七十五年間，在桃園縣桃園市○○路路邊，購得以瓦斯鋼瓶內之氣體為發射動力具有殺傷力之玩具空氣長槍二枝（槍枝管制編號為0000000
000、0000000000），未經許可無故持有之；嗣於民國八十八年八月十二日，在高雄縣○○鎮○○里○○○路○○○號，另行起意，未經許可，將其中槍枝管制編號為0000000000之玩具空氣長槍出借予 李振華 （由檢察官另案偵辦）。嗣於八十八年八月二十六日三時十分許，為警據報在屏東縣屏東市○○路○○○巷○○號前甲○○所有之車牌號碼00－0000號自小貨車上，查獲一枝（槍枝管制編號為0000000000）及瓦斯鋼瓶五支、狙擊鏡一個。嗣自首供述出借槍枝予李振華之事，並帶同警方至李振華住處，取出借予李振華之上開槍枝一支。案經屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於警、偵訊及審理中坦承不諱，且有上開玩具空氣長槍二枝及鋼瓶五支、狙擊鏡一個等扣案可證；另李振華亦於偵查中供述在其住處查獲之槍枝（即管制編號0000000000）確實是向被告甲○○所借用，而本件扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認扣案之槍枝管制編號0000000000及編號0000000000之二支玩具空氣長槍，以中型二氧化碳鋼瓶內之氣體為發射動力，槍枝管制編號0000000000槍枝之發射單位面積動能為三十二焦耳／平方公分；槍枝管制編號0000000000槍枝之發射單位面積動能五十二焦耳／平方公分，此有該局八十八年九月四日刑鑑字第八八一一五號鑑驗通知書及函附之槍彈測試紀錄表在卷可按，又依上函所附之殺傷力之相關數據說明：「依刑事警察局對活豬作射擊測試結果，則在彈丸單位面積動能達每平方公分二十四焦耳時，足以穿入豬隻皮肉層，依日本科學警察研究所之研究結果，則彈丸面積動能達二十焦耳時，足以穿入人體皮肉層」，是依上開殺傷力之說明，扣案之槍枝管制編號0000000000、0000000000等二枝玩具空氣長槍應具有殺傷力。因此，被告之犯行足堪認定。
二、核被告上開所為，係犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有其他槍枝罪及同條第二項未經許可出借其他槍枝罪。按無故持有槍枝為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，是被告單純持有犯行，早自七十五年間即始，其間法律、條例名稱有變更情事，嗣於八十六年十一月十四日修正公佈即為現行法，本件被告前開未經許可單純持有其他槍枝犯行既繼續至現行條例修正公佈後，自應適用現行法（至出借部分，其行為即係前開現行條例修正公佈後，本無適用法律之爭議），附此敘明。被告自單純持有起始迄至將其中一支出借，相隔達十餘年，就出借行為以觀，其間應有另行起意之情，是其所犯上開二罪，犯意各別，構成要件不同，應予分論併罰。本件被告出借管制編號0000000000之槍枝予李振華之事實，係被告到案後自首供出，並帶同警方前往李振華處起出該槍枝，係屬犯罪發覺前自首，依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定可減輕或免除其刑，是依刑法第六十六條但書規定，依法可減輕至三分之二。被告上開犯罪事證既明，原審法院對其論罪科刑固非無見。惟查，本件扣案之瓦斯鋼瓶五支、狙擊鏡一個係屬扣案瓦斯長槍之必要配備，且係與上開槍枝管制編號：0000000000號之槍枝置放同處同時被查獲，而與另支0000000000號槍支無關，是此部分物品僅與被告未經許可持有槍枝犯行相關，而與上開未經許可出借犯行無關，自應僅在未經許可持有犯罪主文項下諭知沒收，原審未於該判決主文項下諭知沒收，而於被告所犯上開二罪判決主文之外，獨立成項諭知沒收，又未於判決理由中敘明係依刑法第四十條規定單獨宣告沒收，即有未洽。又扣案之槍枝，僅編號0000000000號槍枝與未經許可出借犯行有關，而與上開未經許可持有犯行無關，自應僅在未經許可出借犯罪主文項下諭知沒收，原審未於該判決主文項下諭知沒收，而於被告所犯上開二罪判決主文之外，獨立成項諭知沒收，又未於判決理由中敘明係依刑法第四十條規定單獨宣告沒收，同有未合。又被告所犯未經許可出借槍枝犯罪首，依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項規定可「減輕或免除其刑」，依刑法第六十六條但書規定，依法可減輕至三分之二，原審法院敘明可減輕其刑，但就此特別減輕刑度規定，未詳敘究係依刑法第六十六條前段減輕抑或同條後段減輕，亦有未洽。被告上訴意旨固未為上揭指摘，但原判決既有可議之處，自應由本院撤銷改判。審酌被告僅係單純持有、出借上開槍枝，未有證據足認有該等槍枝嗣有被用以之作為犯罪，其犯後坦承犯行等一切情狀，爰分別量處如主文第二項所示之有期徒刑、併科罰金及罰金如易服勞役之折算標準；並定其應執行刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準及合併執行之沒收。又按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。是犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，應自八十七年十二月十八日起停止適用，業經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋在案。本件被告所犯之罪，難認其對將來社會具有相當之危險性，而有進一步教化、治療之必要，若宣告拘束被告自由、身體之保安處分，顯與比例原則有違，是本院認被告並無強制工作之必要，故不另予諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，併此敘明。扣案之上開具殺傷力之玩具空氣長槍一枝（槍枝管制編號為0000000000）及所附屬配備瓦斯鋼瓶五支、狙擊鏡壹個（此二項物品原即該長槍之常見配備，其等配備又與槍枝殺傷力之發生有必要關係，應認係屬槍枝不可分之一部分），均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款於未經許可持有犯行判決主文項下宣告沒收，另扣案之上開具殺傷力之玩具空氣長槍一枝（槍枝管制編號為0000000000）亦係違禁物，應於未許可出借槍枝犯行判決主文項下宣告沒收。另扣案之小鋼珠六十五顆經被告於審理中供述係伊兒子之玩具，非供上開槍枝射擊使用，並經原審當庭勘驗（原審卷廿五頁反面筆錄），因口徑太大，無法裝填入彈孔，自難認屬上開槍枝所使用之子彈，且非屬違禁物，故不予諭知沒收，再扣案之另枝玩具空氣長槍（槍枝管制編號0000000000），因不具殺傷力，非屬違禁物，亦不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第二項、第四項、第十八條第一項，刑法第十一條、第六十六條後段、第四十二條第二項、第五十一條第五、七、九款、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國八十九年四月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官莊飛宗法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官葉淑華中華民國八十九年四月二十四日附錄本判決論罪之法條：
槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第二項：未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項：未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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