裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上更(二)字第176號刑事判決
裁判日期：民國91年05月22日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上更(二)字第一七六號孝股
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴緝字第六三號中華民國九十年三月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度營偵字第一九三九號），提起上訴，經判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於準強盜及定執行刑部分撤銷。
乙○○攜帶兇器、毀壞門扇竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴，處有期徒刑陸年。扣案小螺絲起子壹支、大萬能鑰匙壹支均沒收。
事實
一、乙○○（原名 陳文華 ，於民國八十七年四月十日改名，起訴書載為 陳文新 乃因乙○○冒其胞弟陳文新之名應訊並偽簽押，此部分由原審另函請台灣台南地方法院檢察署偵辦）有多次竊盜前科，最近一次因八十二年間竊盜罪，經本院判處有期徒刑三年八月，並於刑之執行前強制工作三年，復經最高法院駁回上訴而確定，於八十六年十二月十六日假釋付保護管束，假釋期間至八十七年十二月二十九日期滿，於假釋期間（不構成累犯）仍不知悔悟，意圖為自己不法之所有，於八十七年十二月八日上午九時十分許，㩗帶其所有、客觀上具有危險性之兇器小螺絲起子一支，並持兇器大萬能鑰匙一支毀壞台南縣鹽水鎮竹埔里竹子腳一○六之九號甲○○住處鋁門之鑰匙孔（鎖），侵入甲○○住處（侵入住宅部分未據告訴）竊取現金新台幣（以下同）二萬五千五百元，得手後欲離去時，經甲○○發現，乙○○為脫免逮捕竟持該把螺絲起子刺向甲○○，當場施以強暴，幸其閃躲而未遇害，後因鄰居聞訊趕來合力將乙○○逮捕並報警處理，為警扣得乙○○所有供本件犯罪所用之小螺絲起子一支、大萬能鑰匙一支及非供本件犯罪用之大螺絲起子一支、 小萬能 鑰匙一支。
二、案經台南縣警察局新營分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有竊取被害人甲○○財物之事實，惟矢口否認有對被害人準強盜之犯行，辯稱：其當時是拿大萬能鑰匙打開被害人住處鋁門，小螺絲起子是放在口袋內，是被害人及另外四、五個人拿木棍埋伏在門口，將其打傷，並未拿螺絲起子刺向被害人云云。
二、然查：
（一）右揭被告如何於前揭時、地竊取財物，及經發現時，被告如何持螺絲起子對被害人當場施以強暴等事實，業據被害人於警訊中指訴綦詳，於檢察官偵查中更指稱：「十二月八日我回來，要開門時，被告在裡面拿起子要刺我，我就把他推倒，後來鄰居圍過來，因為他（被告）的腳被機車壓到，沒辦法走，我就報警」（見偵查卷第十三頁反面）；於原審審理時又指訴：「‧‧‧被告於八十七年十二月八日上午九時許，撬開我家，錢已偷到，被告拿螺絲起子要刺向我，我閃躲開，拿旁邊的掃帚抵抗，後來鄰居發現，就圍過來，我就去報警，當時被告要騎機車逃走，我就把機車弄倒，鄰居就圍過來把被告逮住」（見原審訴字卷第六六頁反面）、「當天是我家對面的一個人打電話給我，說我有一個親戚來我家附近等很久了，叫我趕快回來，我回來後到後面看看，因為沒有人，我又回來前門，一打開鐵門被告就出現拿著一支螺絲起子舉高作勢要刺我，我就從旁邊舉起一塊木塊將他的螺絲起子撥開，而因為被告當時有先把一輛機車停在我家前面的院子，車頭朝外，所以他同時用遙控器啟動機車，而我因沒有將他的螺絲起子撥掉，他就拿螺絲起子上了機車，我見狀從後面將他的機車翻倒，這時候因為村人有注意並且報案圍過來，我趕快去報案問為何警員還未來，至於村人如何打他我不了解，被告當時拿螺絲起子是有刺向我，因為我有後退，所以我才沒有被刺到。我之前也不認識他」等語（見原審訴緝字卷第七十六頁），被害人復於本院上訴審調查時指稱「我一打開大門，乙○○拿起子要刺我，結果鄰居幫忙逮捕乙○○並打電話通知警察處理」等語在卷（見本院前審上訴卷第六十八頁）；於本院更二審調查時亦指稱「（你們有沒有拿鋤頭柄打斷他的腳？）因為鄉下地方遭小偷一喊抓小偷就有很多人會過來圍捕，那時他拿螺絲起子作勢要刺我，我有拿拖把的木柄要把起子撥開，他的腳不知被誰打斷的。」、「（被告拿螺絲起子作勢要刺你時，鄰居是否已有人拿鋤頭柄要打他？）當時只有我與被告，鄰居是後來才到的。」等語（見本院更二審卷九十一年四月二十五日訊問筆錄）；則被害人對於被告經發現，尚未經鄰人圍捕或被害人未持木柄或掃帚抵抗時，即持螺絲起子刺向被害人，當場施以強暴手段一節，前後指訴一致，並無重大出入之處。
（二）雖被害人前後指訴之細節如「有無先至其住處後面查看後，再打開前門始發生本件事端」、或「拿取掃帚或木柄、木塊抵抗」等情似稍有出入。但按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認為其全部為不可採信；且若基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院七十四年台上字第一五九九號判例著有明文。查被告於侵入被害人住處竊盜經發現時，持螺絲起子刺向被害人一節，被害人前後之指訴既為一致，已如前述；且據被害人於本院更一審調查時指稱：「（問：你為何每次陳述都不同？）可能是每次訊問的重點不同，我把這部分忽略，事實上是我回到家先到後面去看，沒有人，我再轉回前門，剛一打開鐵門，被告就從裡面的客廳出來，他看到我就拿起子高舉作勢要刺我，沒有刺到，我後退拿起拖把的 木炳 要把起子撥開，這時鄰居見狀就趕過來，被告以遙控器發動機車準備脫逃，我及時把他的機車推倒，隨後鄰居多人合力將他逮捕」等情（見本院更一審卷第五十六頁至第五十七頁），是故被害人先後所指訴之細節之出入乃係因針對每次訊問之重點回答，致將部分細節忽略，實難認其供詞不一，況被害人就被告持螺絲起子施以強暴手段之基本事實所為之陳述一致，足見被告確有為脫免逮捕，而拿所有之小螺絲起子，刺向被害人之事實，應可認定。
（三）再參以被害人與被告並未認識，又無任何仇隙，自無誇張情節，構陷被告入重罪之必要。此外，復有小螺絲起子、大萬能鑰匙各一支扣案可資佐證，及扣押書和贓物認領保管單各一紙在卷足憑。
（四）末查被害人住處有二道大門，一為鐵門，一為鋁門，而鋁門之鎖並非喇叭鎖之附加於門上之鎖，被告當日係持萬能鑰匙毀壞該鋁門之鑰匙孔入內竊盜一節，又據告訴人指明在卷（見本院九十一年四月二十五日訊問筆錄），即被告於警訊亦供稱「破壞大門鎖進入屋內偷竊」（見警卷八十七年十二月八日訊問筆錄），於本院更二審調查亦供稱「我拿六角板手（應係大萬能鑰匙）轉開鑰匙洞將鋁門打開，進入裡面偷東西」、「只有鑰匙頭有壞，門沒有壞。」（見本院更二審九十一年四月二十五日訊問筆錄）。而該鑰匙孔（鎖）既構成鋁門之一部，則被告顯係攜帶兇器、毀壞門扇竊盜甚明（最高法院六十四年度第四次刑庭庭推總會議決議（一）參照）。
（五）至被告於本院更二審或前審辯稱其係遭警方栽贓，警員方 顧均 製作之筆錄其並未簽名或蓋章，且雙方相遇之地點為門口，而非「客廳」，該筆錄並不實在云云，並於本院前審具狀聲請傳喚警員 沈信宗 、 方顧鈞 (見本院更審前上訴卷第八六頁）等情。但查警訊筆錄並未違背被告之意思記載，已據証人沈信宗於原審審理時証明在卷（見原審訴緝字卷第七十七頁）；復查員警沈信宗、方顧鈞所製作筆錄（警局刑事偵查卷宗第一至四頁、本院上訴字卷第八十八頁至九十四頁），就訊問被告有無涉及其他刑案時，筆錄均記載：被告答稱「沒有」，警員沈信宗製作之筆錄並未訊問被告持螺絲起子刺被害人之事，而警員方顧均製作之筆錄，雖有訊及「在客廳巧遇被害人返家，經發現後立即持螺絲起子多次刺向被害人」一節，但被告供稱「我沒有」，綜觀上開被告警訊筆錄所載，被告除坦承竊盜之事實外，就其持螺絲起子當場施以強暴行為一節，並未坦承其事，有各該筆錄在卷足憑，從而員警若果真有刑求栽贓之情事，筆錄豈可能按被告之意思回答「沒有」，故被告所謂遭警方栽贓或筆錄不實在等語，顯係卸責之詞，殊無足採，請求傳訊員警自無必要。
（六）綜上所述，被告所辯，顯係避重就輕之詞，不足採信，本件事證明確，被告準強盜之犯行，堪以認定。
三、按因行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查被告行為後刑法第三百三十條規定，業經總統於九十一年一月三十日公布修正施行，將該條之法定刑自「五年以上十二年以下有期徒刑」，修正提高為「七年以上有期徒刑」，則比較刑法第三百三十條之規定，自以修正前之規定有利於行為人。再查螺絲起子及萬能鑰匙，客觀上具有危險性，足以傷害人之身體，為兇器之一種；另被害人大門共有二道門，一為鐵門、一為鋁門，當日被害人鐵門並未上鎖，被告係攜帶螺絲起子，並持前開萬能鑰匙毀壞鋁門之鑰匙頭（孔），毀壞門扇進入竊盜既遂，因脫免逮捕，而當場持該螺絲起子施以強暴，核其所為係犯刑法第三百三十條之加重準強盜罪。
四、原審因認被告所犯準強盜罪部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟（一）按竊盜犯贓物犯保安處分條例第一條前段規定：「竊盜犯及與竊盜案件有關之贓物犯，其保安處分之宣告及執行，依本條例之規定。」第二條第一項規定：「本條例所稱竊盜犯，指意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者而言。」是依上開條例宣告保安處分者，自應以竊盜罪及贓物罪為限，其他罪名，當然不包括在內。而刑法第三百二十九條係規定：「竊盜或搶奪，因防護贓物，脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論」；如具備該條特別構成要件者，即應以強盜論罪，不能更論以竊盜或搶奪之罪，其因防護贓物，脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴脅迫之行為，不獨立構成犯罪。是刑法第三百二十九條規定之準強盜罪，應屬單純之一罪，非屬結合二個以上獨立可以致罪之行為而成一體之結合犯，自不得適用竊盜犯贓物犯保安處分條例規定宣告保安處分。
原審竟就被告所犯準強盜之罪，依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第一款之規定，諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，顯有判決適用法則不當之違法；（二）刑法第三百三十條之規定業經修正公布，原審未及比較新舊法；再被告另有毀壞門扇竊盜之行為，原審僅論以「攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴」，亦有未當。（三）被告係攜帶扣案之「小支螺絲起子」及「大支萬能鑰匙」犯有本件準強盜之犯行，其餘扣案之螺絲起子及萬能鑰匙係在被告所騎用之機車扣得，並非供本件犯罪所用之物（詳後述），原審併予宣告沒收，顯有疏忽。被告上訴意旨雖否認此部分犯罪，並執前詞指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院將該部分及定執行刑撤銷改判。爰審酌被告有多次竊盜前科，於假釋中猶不知警愓悔悟，為私利竊取他人財物，更為脫免逮捕進而持兇器強暴被害人，惡性甚重，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益、其品行智識程度、犯罪後否認犯罪之態度等一切情狀，量處有期徒刑陸年，以資懲儆。
五、扣案之小支螺絲起子支、大支萬能鎖一支，為被告所有供犯本件所用之物，為被告於本院更二審審理時供明在卷（見本院更二審卷九十一年五月八日審判筆錄），均依法宣告沒收。至於扣案之「大螺絲起子一支、小萬能鑰匙一支」則係放在被告所騎用之機車內，為被告供明在卷（見同上審判筆錄）；再被告於警訊雖供稱「扣案之螺絲起子二支、萬能鑰匙二支均供其竊盜用之工具」云云。但查被告除本件準強盜罪外，復犯有竊盜罪，業經原審判決有期徒刑一年三月，復經本院上訴審駁回上訴確定，是被告於警訊就扣案之螺絲起子二支、萬能鑰匙二支用途之供詞，尚難遽認上開扣案物均供本件準強盜罪犯罪所用，應以被告於本院更二審審判時所供較為可採，爰不另就扣案之大螺絲起子、小萬能鑰匙各一支宣告沒收。至於為警扣得之新台幣一千元現鈔三張、一百元現鈔一百七十張、五十元現鈔一百張、十元現鈔五十張，均為被害人所有，且業已發還，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項但書、第三百二十九條、第三百三十條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十一年五月二十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官鄭文肅
法官王浦傑法官陳珍如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官周美莉中華民國九十一年五月二十三日附錄：本判決論罪法條刑法第三百二十九條：竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
修正前刑法第三百三十條：犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。