裁判字號：臺灣臺北地方法院90年簡上字第222號民事判決
裁判日期：民國91年05月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度簡上字第二二二號
上訴人乙○○複代理人甲○○被上訴人丙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年三月十三日本院新店簡易庭八十九年度店簡字第八一四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣捌仟捌佰元，及自民國八十九年十二月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）一十萬八千四百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
(一)被上訴人承攬上訴人坐落台北市○○區○○○街○號四樓住家之地板修復及防水工程(下稱系爭工程)，該工程因被上訴人施作有瑕疵，經三次修補，瑕疵仍然存在，嗣經另一名設計師 張世傑 陪同至現場履勘探討瑕疵情況，被上訴人言及將至大陸，乃請上訴人另委請他人修補，並允諾負賠償之責，爾後上訴人即收到被上訴人郵寄到期日為民國八十九年八月三十日之三萬元匯票(下稱系爭匯票)，當時上訴人以系爭工程瑕疵部分尚未估價，無法確定賠償金額，故未兌現該匯票，待委人估價於八十九年九月二十六日提出修復估價單計八萬八千四百五十元後，上訴人乃於翌日寄發存證信函請被上訴人給付差額五萬八千四百五十元，惟被上訴人均置之不理，上訴人不得已始於八十九年十一月二十二日提起本件訴訟，經確定以訴訟方式解決此糾紛後，方於八十九年十二月十八日至郵局兌現系爭匯票。至原審起訴狀記載，上訴人係依前開修復估價單(簽發日期八十九年九月二十六日)所載，向被上訴人請求時，被上訴人僅逕寄三萬元匯票(到期日八十九年八月三十日)予上訴人後，即不予聞問，再經上訴人請求，被告避不見面，以圖卸責等語，係上訴人於原審請人代撰，其記載時間略有錯誤，應予更正。
(二)證人張世傑到庭證稱：「去年我跟鄭先生會同去看地板，地板會翹起來，是因為防水沒有做好，被上訴人在場說他要出國，我無法幫他做，但我有留我師傅的電話，請他與我師傅聯絡，那時我沒有估價，事後我就不清楚了，當時沒有說要花多少錢，也沒有聽到雙方說到要用三萬元來解決，被上訴人有說要我來處理，他要負責，但我沒有估價，(經提示現場照片)，是當時的毀損情形，估價單如是我做，也合理，數目及材料，也合理。」等語，又被上訴人亦否認曾允諾負擔修補費用，是以兩造並未就系爭工程之修復達成和解，況且系爭工程之修復費用達八萬八千四百五十元，衡情，上訴人亦不可能僅以三萬元與被上訴人達成和解，是上訴人依民法第四百九十五條第一項之規定，請求不完全給付所生之替代性損害賠償八萬八千四百五十元，自屬合理。
(三)前開估價修復單係因訴外人 保羅 、大衛國際設計工程有限公司於八十九年九月二十六日估價完成，並經上訴人附於前開八十九年九月二十七日寄發之存證信函寄送予被上訴人，嗣因上訴人擬增加其他裝潢，訴外人保羅、大衛國際設計工程有限公司於八十九年十一月十六日重新估價，連同前開估價修復單之工程，總金額達二十九萬八千五百四十元，最後議價為二十七萬八千元，待施工完成，由上訴人之夫 劉陽明 依訴外人保羅、大衛國際設計工程有限公司之指定，將該款匯入該公司負責人之妻 沈月雲 在上海商業儲蓄銀行松南分行之帳戶內。依被上訴人就前開八十九年九月二十六日出具之估價修復單記載之明細所提出之質疑，經與被上訴人承攬系爭工程時所出具予上訴人之估價單(下稱兩造間之估價單)相比對，即明被上訴人之質疑不實：
１被上訴人辯稱(一)①原木地板拆除清理費八千元與(二)①原木地板部分拆
除清理費三千二百元重複，且工資應約一天二千元；然查，前為「客廳區」，後為「廚房區」之拆除，並未重複，又依兩造間之估價單第一、六項記載，被上訴人向上訴人報價實木地板打除(沿室前及走道一半)」八千元、「落地窗前實木地板打除八千元」，經比對該二紙估價單之價格，上訴人所提估價單之價格，尚稱合理。
２被上訴人辯稱(一)②拆除後地面防水處理四千元、⑤原落地門著地部分防
水處理四千元、與(二)③浴室漏水部分處理八千元重複，且施工六千元即可；然查，兩造間之估價單第三、八項記載，原客廳區防水處理費一萬二千元、廚房浴室區防水處理費二萬元，合計三萬二千元，上訴人所提估價單之價格顯然低於被上訴人原向上訴人所提出之價格。
３被上訴人辯稱(一)③拆除後地面水泥粉刷費六千元、(二)②水泥粉刷費四
千元，應僅二坪，一天二千五百元，材料三百元，僅須二千八百元即；然查，兩造間之估價單第七項所載，被上訴人向上訴人報價「水泥處理費」二萬元，則上訴人所提之報價並無不當。
４被上訴人辯稱重訂木板費約一萬五千元，然觀兩造間之估價單第二、四、九
項之重舖地板費合計七萬四千元(即16000+25000+33000=74000)，與訴外人保羅、大衛國際設計工程有限公司估價單合計四萬一千二百五十元(即33000+8250=41250)，兩相比較，原告所提之估價單金額，顯較便宜。
(四)本件因被上訴人之不完全給付，致上訴人健康遭受嚴重損害，即自八十九年一月間施工迄八十九年五月十七日交付工程後仍有不完全給付之情形，前後歷時六個月，造成居家因施工凌亂、不方便及在精神上所受到之折磨，本件訂立契約之時固在民法修正施行之前，然給付工程款及瑕疵發現時點均在新法修正施行之後，應得類推適用新修正之民法第二百二十七條之一及同法第一百九十五之規定，請求五萬元之精神慰撫金。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出存證信函郵件信封影本、存摺影本、八十九年十一月十六日之室內工程估價單、兩造間之估價單，暨聲請訊問證人張世傑、沈月雲，及調取系爭匯票之提示日期、。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其以前到場所為陳述及書狀略稱：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
(一)曾受上訴人通知修補系爭工程瑕疵，因上訴人原擬由張世傑修補之，故找張世傑同往現場，經伊確認系爭工程一部分存有瑕疵，因伊急於出國，故同意上訴人自行修補，嗣上訴人電稱估價約三、四萬元，故伊同意上訴人之要求支付三萬元，伊並未同意負擔所有修復費用。
(二)依上訴人所提由訴外人保羅、大衛國際設計工程有限公司於八十九年九月二十六日所出具之修復估價單所載，其估價過高，詳述如下：
１(一)①原木地板拆除清理費八千元與(二)①原木地板部分拆除清理費三千二百元，二項費用重複，且工資約一天二千元即可。
２(一)②拆除後地面防水處理四千元、⑤原落地門著地部分防水處理四千元、與(二)③浴室漏水部分處理八千元，三項重複，且施工六千元即可。
３(一)③拆除後地面水泥粉刷費六千元、(二)②水泥粉刷費四千元，二者合計應僅二坪，一天二千五百元，材料三百元，僅須二千八百元即。
４(一)④及(二)④二項拆除後地面重釘木地板分別為三萬三千元及八千二百五十元，共計四萬一千二百五十元，然僅須一萬五千元即可。
５(一)⑦原拉門下按裝鋁條軌道，非伊承攬範圍。
(三)本件上訴人起訴請求時，僅提出估價單為憑，嗣後提出支付修復費用之單據，不無可疑，況且依上訴人之主張，系爭工程之修補於八十九年十一月十六日重新估價，旋於八十九年十一月二十一日即付款完畢，依該重新出具估價單所載之施工內容，其中之泥作及防水工程部分，均須留有乾涸時間，顯難於三至四日內即能完工。
(四)上訴人所提八十九年十一月十六日之重新估價單一③客廳區拆除後地面水泥粉刷費八千元，較八十九年九月二十六日之估價單所載六千元，多出二千元；又該重新估價單一⑤~⑨項，均為陽台工程，非原被上訴人承攬之範圍。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、本件被上訴人，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十五條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人向上訴人承攬系爭工程，該工程因被上訴人施作有瑕疵，經三次修補，瑕疵仍然存在，嗣被上訴人言及將至大陸，乃請上訴人另委請他人修補，並允諾負賠償之責，爾後上訴人即收到被上訴人郵寄到期日為八十九年八月三十日之三萬元匯票，然因當時系爭工程瑕疵部分尚未估價，無法確定賠償金額，故未兌現該匯票，待委人估價於八十九年九月二十六日提出修復估價單計八萬八千四百五十元後，上訴人乃於翌日寄發存證信函請被上訴人給付差額五萬八千四百五十元，惟被上訴人均置之不理，又本件因被上訴人之不完全給付，致上訴人健康遭受嚴重損害，前後歷時六個月，造成居家因施工凌亂、不方便及在精神上所受到之折磨，本件訂立契約之時固在民法修正施行之前，然給付工程款及瑕疵發現時點均在新法修正施行之後，應得類推適用新修正之民法第二百二十七條之一及同法第一百九十五之規定，請求五萬元之精神慰撫金等語；被上訴人則以系爭工程的一部分確實存有瑕疵，伊並同意上訴人自行修補，嗣上訴人電稱估價約三、四萬元，故伊同意上訴人之要求支付三萬元，並依約履行，伊並未同意負擔所有修復費用，至上訴人所提出之估價單二紙，或金額略有不同、或非被上訴人承攬範圍、或重複計算、或要價過高，且上訴人事後所提出支付修補費用收據，而非於實際支付時即行提出，則該收據之真正容有疑義，且依該重行估價之時間與交付修補費用之時間僅相差五日，以該估價單所載之工程內容，實無法於此短時間內完成等語，資為抗辯。
三、本件上訴人起訴主張由被上訴人以二十二萬元承攬被上訴人住家之防水及地板修復工程，上訴人已依約付訖全部承攬費用，嗣系爭工程發現瑕疵，被上訴人允諾由上訴人自行僱工修補，被上訴人並願支付該修補之必要費用，被上訴人並於八十九年八月三十日郵寄金額三萬元之郵政匯票予上訴人等情，業據上訴人提出支付承攬費用支票、郵政匯票等件為證，且為被上訴人所不爭，應堪信為真實。上訴人復主張其因系爭工程瑕疵而自行委人修補之費用，扣除前開郵政匯票三萬元後，被上訴人應再給付五萬餘元，再加上其因該不完全給付所受精神上之損害五萬元，而請求被上訴人應給付上訴人十萬餘元等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件兩造之爭執，在於兩造就本件工程之瑕疵修補費用是否業已達成以三萬元和解之合意？且上訴人主張之費用是否為兩造約定之範圍，並為法所許？茲一一論述如左：
(一)按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。查本件上訴人固收受被上訴人郵寄金額三萬元之郵政匯票一紙，且被上訴人亦同意上訴人就系爭工程瑕疵部分自行僱工修補等情，為兩造所不爭，惟上訴人否認兩造就該修補金額業以三萬元達成和解乙節，並主張系爭匯票於收受後並未兌領，待委人估價於八十九年九月二十六日提出修復估價單計八萬八千四百五十元後，上訴人乃於翌日寄發存證信函請被上訴人給付差額五萬八千四百五十元，惟被上訴人均置之不理，上訴人不得已始於八十九年十一月二十二日提起本件訴訟，經確定以訴訟方式解決此糾紛後，方於八十九年十二月十八日至郵局兌現系爭匯票等情，業據其提出且為被上訴人不爭執之台北八支局第六００號存證信函為憑，而本件訴訟係由上訴人於八十九年十一月二十四日向本院起訴，亦有蓋有本院收狀戳記之起訴狀可稽，另系爭匯票以上訴人為受款人，並載明禁止背書轉讓，待八十九年十一月二十八日始經人提示兌領乙節，亦有系爭匯票影本及台灣北區郵政管理局九十一年二月十八日支九一字第五００八七０二五號函附卷足憑，上訴人未委人估價並提出估價單據前，難認其對系爭工程瑕疵之補償數額有所認知，其自不可能於取得估價單之八十九年九月二十六日前，即與被上訴人就該補償數額達成和解，且若上訴人確已與被上訴人以三萬元達成和解，衡情亦應不至於八十九年八月三十日收受系爭匯票三個多月以後始提示之，是上訴人固曾收受被上訴人所郵寄之系爭匯票，惟是否兩造即以該匯票之數額達成系爭工程瑕疵修補之和解，非無疑義。次查，證人張世傑到庭證稱：「去年我跟鄭先生(即被上訴人)會同去看地板，地板會翹起來，是因為防水沒做好，被上訴人在場說他要出國，我無法幫他作，但我有留我師傅的電話，請他與我師傅聯絡，那時我沒有估價，事後我就不清楚了，當時沒有說要花多少錢，也有聽到雙方說到要用三萬元來解決，被上訴人有說要我來處理，他要負責，但我沒有估價。」等語(見本院九十年八月一日言詞辯論筆錄)，是當時被上訴人有意委請修補系爭工程瑕疵之證人張世傑尚且未進行估價而不知修補費用為何？且未聽聞兩造就修補數額之合意，縱被上訴人曾允諾上訴人自行僱工修繕，亦難認兩造就修補數額達成和解。況且，被上訴人就其業與上訴人就修補數額以三萬元達成和解之事實，未能舉證以實其說，是被上訴人辯稱其與上訴人就系爭工程達成和解並已履行，為不可採。
(二)按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第四百九十三條第一、二項分別定有明文。又該條第二項請求承攬人償還自行修補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前提。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求，最高法院著有八十年度台上字第七九九號判決可資參照。查本件系爭工程瑕疵，業經被上訴人允諾由上訴人自行僱工修補，如前所述，惟其範圍如何？未據兩造約定，探求當事人真意及避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則，自應類推適用前開民法第四百九十三條第二項之規定，參以前開最高法院判決意旨，自應以業已支出，且為瑕疵修補之必要費用為限。雖被上訴人以上訴人所提出之重行估價時間與其付款時間過短，顯不能完成重行估價單內所載之工程，且支付修補費用之憑證事後提出，而質疑上訴人是否業已修補並支付費用等情，然查，證人即上訴人所提估價單之出具人訴外人保羅、大衛國際設計工程有限公司法定代理人 林振中 之配偶沈月雲到庭證稱：八十九年九月二十六日出具之估價單係針對客廳、廚房、浴室地板及其防水工程，工程進行中，上訴人增加其他部分，全部工程在八十九年十月三十一日完成，整理後提出八十九年十一月十六日之估價單請款，上訴人並於八十九年十一月二十一日支付二十七萬八千元之款項等項，並有該二紙估價單(原證三、上證五)、議價後實際付款之估價單(上證六)及存摺影本可憑，是上訴人主張其確已就系爭工程之瑕疵進行修補並支付費用為可採。茲就上訴人所提系爭工程瑕疵修補之八十九年九月二十六日估價單(原證三，原審第八頁)所列項目，與上訴人實際施作並已支付費用之八十九年十一月十六日估價單(本院上證五)所載加以比對，並一一論述之：
１客廳區①原木地板拆除清理(落地窗區)估價八千元與廚房浴室門口區①原
木地板部分拆除清理估價三千二百元，實際施作並支付前者八千元(上證五：一、1)，後者三千元(上證五：二、1)：此二項目屬修補所必要，為被上訴人所不爭，惟其認為該二項目重複，且工資僅須二千元等語；然查，前項為「客廳區」之拆除，後項為「廚房浴室門口區」之拆除，二者雖未重複，惟據上訴人提出之照片所示(本院九十一年三月十四日行準備程序時，上訴人所提出之修補後之現場照片四幀)，再參照系爭工程發現瑕疵時之照片(見原審原證二)六幀，可知系爭工程之瑕疵應僅限於客廳落地窗前部分及廚房浴室門口間之走道部分，然上訴人客廳部分經修補後已全部更換為地磚，顯然前開估價單上所載客廳區①原木地板拆除清理(落地窗區)估價八千元，係指全部客廳部分，並非單純指修補必要費用，至廚房浴室門口區部分，上訴人除未能舉證證明該部分之瑕疵範圍(並無瑕疵發生時之照片)，且其所提出該部分之修補費用亦不能證明係僅限於系爭工程瑕疵部分之修補所花費之必要費用，惟被上訴人認此部分之瑕疵以二千元為必要，故上訴人此部分之請求，以二千元部分應予准許，至超過部分，則不應准許。
２客廳區②拆除後地面防水處理四千元、⑤原落地門著地部分防水處理四千元
、與廚房浴室門口區③浴室漏水部分處理八千元，實際施作並已支付如原估價之費用(見上證五：一、2、6、二、3)：被上訴人辯稱該三項目重複，且施工六千元即可，其中⑤原落地門著地部分防水處理，為陽台部分，非其承攬範圍等語；然查，被上訴人就客廳區②拆除後地面防水處理及廚房浴室門口區③浴室漏水部分，為修補必要之項目並不爭執，至原落地門著地部分防水處理，是否為修補必要項目？據證人張世傑所稱系爭工程發生瑕疵肇因於防水未做好等語，如前所述，另證人即沈月雲亦到庭證稱原落地門著地部分防水處理，係因該鋁門窗下方兩側沒有施作防水處理，造成漏水所以重做等情，是該項目應為修補漏水瑕疵之必要費用。至該三項工程是否估價過高？依兩造間之估價單(上證七)第三、八項所載，系爭工程之防水處理費用分別為一萬二千元及二萬元，合計三萬二千元，應係針對有滲水可能區域之防水處理，兩造間估價單所載之工程，應與上訴人訂求部分相同，惟上訴人所提之防水費用包括前開三項計一萬六千元，實無過高之情，是上訴人請求防水處理費用部分，應予准許。
３客廳區③拆除後地面水泥粉刷六千元、廚房浴室門口區②水泥粉刷費四千元
，並實際施作支付前者為八千元(上證五：一、3)，後者為四千元(上證五：二、3)：惟被上訴辯稱該部分僅二坪，一天二千五百元，材料三百元，僅須二千八百元即可，且客廳區③拆除後地面水泥粉刷部分估價與實際支付不同等語；然查，水泥粉刷部分，上訴人亦應就系爭工程之瑕疵範圍及該瑕疵之修補所為之必要費用數額舉證之，如同前開１木板拆除部分，然上訴人所提之二紙估價單均無法證明之，惟被上訴人自認此部分之修補連同材料費部分，以二千八百元為必要，是上訴人此部分請求，以二千八百元部分，應予准許，超過部分則不應准許。
４客廳區④拆除後地面重釘木地板三萬三千元，及廚房浴室門口區④拆除後地
面重釘木地板八千二百五十元，並實際修補客廳部分重貼地磚支付八千元(上證五：一、4)(不含地磚)及支付包括廚房浴室門口區之木板重釘之費用一萬二千元(上證五：三、1)：被上訴人辯稱全部重訂木板費約一萬五千元等語；然查，客廳部分，上訴人所提者係全部客廳之重貼地磚費用，與被上訴人瑕疵修補重釘木板不符，且其所提出支付廚房浴室門口區之重釘木地板費用項目為維修平口地板，惟該項究指何項目，無法從文義探知，且上訴人亦未詳述之，且縱該項目確係廚房浴室門口區之重釘木板費用，亦與估價時之八千二百五十元不符(縱使加上上訴人所稱原拉門地面木板基座拆除更新大理石之估價八千元，計一萬六千二百五十元，亦與實際支付之一萬二千元不符)，是依上訴人所提二紙估價單所載，實無法證明系爭工程之瑕疵範圍及該瑕疵之修補所為之必要費用數額，如同前開１木板拆除部分，惟被上訴人自認此部分重釘木板費用為一萬五千元，是上訴人此部分請求，以一萬五千元部分，應予准許，超過部分則不應准許。
５客廳區⑥原拉門地面木板基座拆除更新大理石估價八千元、⑦原拉門下按裝
鋁條軌道估價二千元，其實際修補並分別支付包括原拉門地面木板基座拆除更新大理石部分之一萬二千元(上證五：三、1)及三千元(上證五：一、9)：被上訴人辯稱此部分均非其承攬範圍等語。查上訴人主張⑥原拉門地面木板基座拆除更新大理石部分，係因被上訴人在施作防水工程時，將上訴人原先之大理石拆除釘上木板，嗣因木板翹起，由新承攬人拆除木板，將大理石回復原狀，屬不完全給付之損害，另⑦原拉門下按裝鋁條軌道部分，係因被上訴人施作有瑕疵，木板翹起致鋁條軌道變形等語。然查，本件上訴人主張原拉門地面木板基座為被上訴人承攬部分，惟此為被上訴人所否認，上訴人就此應舉證證明之，據上訴人所提出兩造間之估價單，並無明確載明該部分之工程，既非被上訴人承攬部分，被上訴人自無負瑕疵修補之義務，縱如上訴人主張該拉門地面木板基座為被上訴人所承攬，然因上訴人主張係因工程施工瑕疵造成損害，惟上訴人僅得就其木板基座之瑕疵為修補，即被上訴人應為木板基座之拆除及重釘木板，但上訴人所提之估價數額八千元，係包括該木板基座之拆除及以大理石之按裝，且未分列各項，是上訴人並未就木板基座之拆除及重釘木板為估價並支付數額舉證證明之，上訴人請求原拉門地面木板基座拆除更新大理石費用八千元，洵屬無據。另按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十五條第一項定有明文。查⑦原拉門下按裝鋁條軌道部分，固非被上訴人所承攬，惟若因被上訴人承攬系爭工程之瑕疵所造成之損害，自得依前開民法第四百九十五條第一項之規定請求之。次查，因被上訴人施作之地板防水未做好，造成鋁門窗的地上拉軌有問題，其修補費用即為原拉門下按裝鋁條軌道部分等情，業據證人沈月雲到庭結證屬實，是該鋁條拉軌部分既因上訴人之工程瑕疵所造成，對此部分之損害，自應給付之，是以訴人主張原拉門下按裝鋁條軌道部分實際修補費用三千元部分，自應准許。
綜前所述，上訴人因被上訴人承攬系爭工程之瑕疵，其中瑕疵修補費用為三萬五千八百元(包括二千元、一萬六千元、二千八百元及一萬五千元)，及因工程瑕疵造成上訴人之損害三千元，共計三萬八千八百元，惟扣除上訴人業已受領之三萬元，被上訴人尚應賠償上訴人八千八百元。
四、次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任，民法第二百二十七條之一定有明文。本件上訴人固起訴主張因被上訴人之不完全給付，致上訴人健康遭受嚴重損害，前後施工歷時六個月，造成居家因施工凌亂、不方便及在精神上所受到之折磨，而請求五萬元之精神慰撫金。然查，上訴人就其所主張其健康遭受嚴重損害，人格權受侵害之情，未能舉證以實其說，故上訴人此部分之主張，洵屬無據。
五、綜上所述，被上訴人承攬系爭工程瑕疵所應支付之修補費用及損害賠償為八千八百元，被上訴人抗辯兩造系爭工程瑕疵修補業已達成和解並履行完畢，為無可取。從而，上訴人本於承攬契約之瑕疵修補及損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付八千八百元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十二月九日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息之請求，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許之部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件上訴利益未逾一百五十萬元，依民事訴訟法第四百六十六條第一項之規定，不得上訴第三審，是本件經本院判決即告確定，而無假執行之必要，是上訴人所為假執行之聲請，無論其勝訴或敗訴部分均因無必要及無所依附而應予以駁回。
六、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十二日
民事第五庭審判長法官王碧芳
法官高偉文法官李媛媛右為正本係照原本作成不得上訴中華民國九十一年五月二十二日
書記官林淑玉