最高法院90年度台上字第7082號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第7082號刑事判決

裁判日期：民國90年11月15日

裁判案由：準強盜等

最高法院刑事判決九十年度台上字第七○八二號
上訴人甲○○原名陳右上訴人因準強盜等案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年七月十八日第二審判決（九十年度上訴字第八一八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度營偵字第一九三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於準強盜部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○（原名 陳文華 ，於八十七年四月十日改名，偵查中冒其胞弟 陳文新 之名應訊並偽造署押，由檢察官另案偵辦中）意圖為自己不法之所有，於民國八十七年十二月八日上午九時十分許，侵入台南縣鹽水鎮竹埔里竹子腳一○六之九號 周錫庭 住處，持客觀上具有危險性之螺絲起子竊取現金新台幣二萬五千五百元，得手後欲離去時，經周錫庭發現，上訴人為脫免逮捕而持起子刺向周錫庭，幸其閃躲而未遇害，後因鄰居聞訊趕來合力將上訴人逮捕並報警處理等情，因而維持第一審論處上訴人携帶兇器竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴罪刑，並諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、竊盜犯贓物犯保安處分條例第一條前段規定：「竊盜犯及與竊盜案件有關之贓物犯，其保安處分之宣告及執行，依本條例之規定。」第二條第一項規定：「本條例所稱竊盜犯，指意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者而言。」是依上開條例宣告保安處分者，自應以竊盜罪及贓物罪為限，其他罪名，當然不包括在內。而刑法第三百二十九條係規定：「竊盜或搶奪，因防護贓物，脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論」；如具備該條特別構成要件者，即應以強盜論罪，不能更論以竊盜或搶奪之罪，其因防護贓物，脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴脅迫之行為，不獨立構成犯罪。是刑法第三百二十九條規定之準強盜罪，應屬單純之一罪，非屬結合二個以上獨立可以致罪之行為而成一體之結合犯，自不得適用竊盜犯贓物犯保安處分條例規定宣告保安處分。第一審竟就上訴人所犯準強盜之罪，依竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第一款之規定，諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作三年，顯有判決適用法則不當之違法，原審未予糾正，率予維持，同有違誤。㈡、原判決認上訴人為脫免逮捕而持螺絲起子刺向周錫庭，係以周錫庭之供證為其論據，惟周錫庭就上訴人持螺絲起子對其揮刺之情節，偵查中係稱：「被告在裡面拿起子要刺我，我就把他的機車推倒」（見偵查卷第十三頁反面），第一審或供稱：「被告拿螺絲起子要刺向我，我閃躲開，拿旁邊的掃帚抵抗」，或供稱：「一打開鐵門被告就出現，拿著一支螺絲起子舉高作勢要刺我，我就從旁邊舉起一塊木塊將他的螺絲起子撥開」（見一審訴字卷第六六頁反面、訴緝字卷第七六頁），在原審則供稱：「我一打開大門，甲○○拿起子要刺我，結果鄰居幫忙逮捕」(見原審卷第六七頁)各等語，先後所供不一，原審竟併採納資為不利上訴人之判決基礎，不無判決理由矛盾之違誤。又上訴人於原審以其係遭警方栽贓為由，具狀聲請傳喚警員沈信宗、 方顧鈞 (見原審卷第八六頁)，原審未予傳喚，又未認無調查必要而以裁定駁回，復未於判決理由內說明，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認此部分有發回更審之原因。
駁回部分：
查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人竊盜部分，原審係依刑法第三百二十條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年十一月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十一月二十二日