裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上字第56號民事判決
裁判日期：民國91年05月22日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度上字第五六號
上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人 陳建隆 被上訴人甲○○
乙○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年一月四日臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一三七二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣貳佰陸拾叁萬元，及如附表所示之利息、違約金。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決於上訴人以新台幣捌拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡先位聲明：
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）二百六十三萬元，及如附表所示之利息、違約金。
備位聲明：
被上訴人乙○○應給付上訴人二百六十三萬元，及如附表所示之利息、違約金。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔（如判備位聲明，則由被上訴人乙○○負擔）。
㈣上訴人願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同予以引用外，補稱：先位之訴部分：
㈠被上訴人係母子關係，甲○○識字不多，且年老，則由其子被上訴人乙○○代
勞，此種情形為日常生活所常見之現象，本件借據等文件上之被上訴人甲○○印文既經被上訴人自認為真正，自與簽名生同等之效力，若被上訴人主張印章被盗用，自應負舉證責任。
㈡被上訴人甲○○於民國七十五年十月二十一日提供其所有之土地及建物，為上
訴人設定最高限額七十二萬元之抵押權，存續期限至民國一０五年十月二十日止，有該抵押權設定契約書可證，足見被上訴人甲○○不僅要借民國七十五年十月份該筆，否則設定普通抵押權即可，不必設定最高限額之該抵押權，且存續期限亦無長達三十年之必要，可證被上訴人甲○○仍要多次借貸，方有此現象，何況被上訴人甲○○若僅要借民國七十五年十月份該筆借款，嗣後不願再借款時，則於該次借款還清時，焉有不要求塗銷抵押權之理﹖而竟迄今十五年餘，猶未請求塗銷抵押權，足見其尚欲續借，可證系爭借款，係其由其子即被上訴人乙○○代勞來上訴人處代辦者，否則焉有不塗銷抵押權，又不將印鑑妥為保管，任其子盗用十三次，猶如探囊取物之易之理﹖尢有進者，被上訴人甲○○，於民國八十二年六月廿九日，以上開不動產，再為上訴人設定最高限額二百五十二萬元之第二順位抵押權，存續期限至民國一一二年六月廿八日止，亦有該抵押權設定契約書可證，可證其仍欲續貸，是系爭貸款，為被上訴人甲○○所貸，而由其子乙○○代其辦理至為明顯。
㈢退一步言，即令被上訴人甲○○之印章係由被上訴人乙○○盗用冒貸，但由左列各項，被上訴人甲○○仍應負表見代理人之授權責任：
⒈最高法院七十年台上字第六五七號判例，認不構成表見代理，係僅就單純持
有他人印章立論，本件則並非僅單純之持有他人印章，蓋被上訴人甲○○既出具印鑑卡，載明其使用於各種票據、借據及一切憑證之印鑑，如印鑑卡之印鑑，則上訴人信其必能妥善保存印鑑，持印鑑者，依上所述，必屬其代理人之故。
⒉被上訴人甲○○設定之上開第一、二順位抵押權，均非普通抵押權，而為最
高限額抵押權，且存續期限均長三十年，顯在為連續多次借款之準備，而七十五年十月該次借款還清後，亦未要求塗銷第一順位抵押權，更足令上訴人信其將續借款；況且嗣後再增設第二位抵押權，尤令人確信其為續貸之準備行為，從而其為系爭借貸，且多達十三筆，顯足使上訴人信其授權其子即被上訴人乙○○代為。
㈣本件依原審九十年七月六日言詞辯論筆錄，載明：「被告兼被告訴訟代理人：
同意給付原告錢」，被上訴人兼被上訴人甲○○訴訟代理人之乙○○，既在原審對上訴人在訴之聲明後，表示「同意給付原告錢」，自屬為認諾，依民事訴訟法第三百八十四條規定，自應為被上訴人敗訴之判決，詎原審對此置之不理，應為上訴人敗訴之判決，自違上開規定。
㈤又本件被上訴人兼甲○○訴訟代理人之乙○○，於原審九十年七月六日言詞辯
論筆錄載明：「：：：我們有向原告借錢及保證」，九十年七月九日筆錄載明：「卷附之借據應是真正」，故被上訴人等對上訴人主張之事實已自認，則依民事訴訟法第二百七十九條第一項規定，上訴人已無庸舉證，原審不察，竟認借據等非被上訴人甲○○所親筆，而為被上訴人乙○○所盗印冒貸，顯違上開規定，又由上開自認，尤見甲○○確有授權其子乙○○辦理系爭借貸。
備位之訴部分：
如認甲○○不負授權人或表見代理之責任，則被上訴人乙○○屬侵權行為人，應負賠償責任，爰為備位聲明之追加請求乙○○賠償。又本件依上訴人通常貸款情形，均可得預期利息、違約金，依民法第二百十六條第一、二項規定，利息、違約金屬所失利益，上訴人自得一併請求賠償利息、違約金。
三、證據：援用在原審之立證方法，另提出民國七十五年設定之抵押權設定契約書、他項權利證明書各一份、民國八十二年設定之抵押權設定契約書、他項權利證明書各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：與原審判決書所載相同予以引用，被上訴人乙○○另補稱：同意上訴人追加備位之訴，惟上訴人依侵權行為請求被上訴人乙○○賠償其損害，其請求權時效已消滅。
丙、本院依職權訊問證人即上訴人之業務承辦人 謝雅珠 。
理由
一、上訴人主張，被上訴人甲○○邀同被上訴人乙○○為連帶保證人，先後於自八十八年三月二十五日至八十九年七月三十一日間向上訴人借得十三筆借款，本金、利息及違約金詳如原判決所載，惟上開借款屆期尚欠本金二百六十三萬元及如附表之利息、違約金未清償，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付本還之本金、利息、違約金，並於本審追加依侵權行為損害賠償之法律關係請求被上訴人乙○○賠償其本金、利息、違約金之損害。
二、被上訴人則以，系爭借款係被上訴人乙○○未經甲○○同意持甲○○印章冒甲○○之名所借，甲○○並不知情等語資為抗辯。被上訴人乙○○另以，上訴人備位之訴依侵權行為損害賠償之法律關係請求乙○○賠償部分，其請求權已罹於時效而消滅等語置辯。
三、上訴人於本審追加備位之訴，依侵權行為損害賠償之法律關係請求被上訴人乙○○賠償其損害，被上訴人乙○○同意其追加，核無不合，先予敍明。
四、上訴人主張，被上訴人甲○○邀同被上訴人乙○○為連帶保證人，先後於民國八十八年三月二十五日至八十九年七月三十一日間向上訴人借得十三筆借款，本金、利息、違約金詳如原判決所載，上開借款均已屆清償期，尚欠本金二百六十三萬元及如附表之利息、違約金尚未清償等情，業據其提出借據十三張、借款展期約定書十五張、利息增補條款約定書十三張、借款申請書十三張，七十五年十月二十日甲○○印鑑卡、甲○○存款印鑑卡、約定書各一份、八十八年三月二十五日之放款貸放傳票（影本附於一審卷二一六頁）、八十八年三月二十五日之轉帳收入傳票（影本附於一審卷二一七頁）、八十八年三月二十五日之存摺類存款取款憑條（影本附於一審卷二一八頁）、放款戶授信明細查詢單一紙（附於一審卷八七頁）、攤還及收息記錄查詢單十三紙（附於一審卷八八至一○○頁）、放款基本利率表七紙（附於一審卷七七至八十三頁）、民國七十五年設定之抵押權設定契約書、他項權利證明書各一份、民國八十二年設定之抵押權設定契約書、他項權利證明書各一份（影本附於本院卷第十四至十九頁）為證，被上訴人二人對於上開金額及七十五年十月二十日甲○○印鑑卡、甲○○存款印鑑卡、約定書各一份民國七十五年抵押權設定為其等所親自辦理並不爭執，且對於民國八十二年抵押權設定契約書及系爭借款文件為被上訴人乙○○出面辦理，及其上甲○○之印文為真正均不爭執，惟辯稱，系爭借款及八十二年之抵押權設定係被上訴人乙○○自行取用甲○○之印章所蓋用，甲○○並不知情云云，惟查，乙○○於原審第一次審理期日以被告兼甲○○訴訟代理人身分表示「：：：：我們有向原告借錢及保證」，並於原審原告（即上訴人）為訴之聲明後表示「同意給付原告錢」（見一審卷第七四－一頁），是被上訴人已於原審對上訴人主張之事實予以自認，並認諾上訴人之請求，且甲○○與乙○○為母子關係，乙○○陳稱「：：：（放印章的地方）只有我和我母親知道，家裡只有我和我母親同住」等語（見本院卷第五一頁），甲○○於原審尚委任乙○○為訴訟代理人，且其二人於本審一同出庭在法庭上互動良好，足見其二人生活關係密切，並無對立之情形，依常理當不致乙○○多次使用其母甲○○印章，而甲○○並不知情，故其二人嗣後所辯，為卸責之詞，並不足採，上訴人之主張堪信為真實。
五、復就另一方言之，當事人於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，應本於其認諾於該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第三百八十四條定有明文。
六、從而，上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，訴請被上訴人連帶給付本件借款二百六十三萬元及如附表所示之利息、違約金，並願供擔保請准宣告假執行，自屬正當，原審不察而為上訴人敗訴之判決自有未當，上訴意旨求予廢棄改判並無不合，自應由本院將原判決廢棄改判如主文所示，並酌定供擔保金額准假執行。又上訴人先位之訴既經准許，備位之訴即不再予以審酌。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十二日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年五月二十三日~B法院書記官蘇恒仁附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
┌───────────────────────────────────┐│附表│├─┬─────────────────────────────────┤│１│其中新台幣十八萬元自民國九十年五月二十五日起至清償日止，按年息百分│││之九點八○五計算之利息，暨自民國九十年六月二十六日起至清償日止，逾│││期在六個月內按上開利率一成，逾期超過六個月部分按上開利率二成計算之│││違約金。│├─┼─────────────────────────────────┤│２│其中新台幣十八萬元自民國九十年五月二十六日起至清償日止，按年息百分│││之九點八○五計算之利息，暨自民國九十年六月二十七日起至清償日止，逾│││期在六個月內按上開利率一成，逾期超過六個月部分按上開利率二成計算之│││違約金。│├─┼─────────────────────────────────┤│３│其中新台幣十六萬元自民國九十年五月二十九日起至清償日止，按年息百分│││之九點八○五計算之利息，暨自民國九十年六月三十日起至清償日止，逾期│││在六個月內按上開利率一成，逾期超過六個月部分按上開利率二成計算之違│││約金。│├─┼─────────────────────────────────┤│４│其中新台幣二十五萬元自民國八十九年十一月二十日起至清償日止，按年息│││百分之十點○六五計算之利息，暨自民國八十九年十二月二十一日起至清償│││日止，逾期在六個月內，按上開利率一成，逾期超過六個月部分按上開利率│││二成計算之違約金。│├─┼─────────────────────────────────┤│５│其中新台幣二十五萬元自民國八十九年十一月二十一日起至清償日止，按年│││息百分之十點○六五計算之利息，暨自民國八十九年十二月二十二日起至清│││償日止，逾期在六個月內，按上開利率一成，逾期超過六個月部分按上開利│││率二成計算之違約金。│├─┼─────────────────────────────────┤│６│其中新台幣二十三萬元自民國八十九年十月二十五日起至清償日止，按年息│││百分之十點○六五計算之利息，暨自民國八十九年十一月二十六日起至清償│││日止，逾期在六個月內，按上開利率一成，逾期超過六個月部分按上開利率│││二成計算之違約金。│├─┼─────────────────────────────────┤│７│其中新台幣二十三萬元自民國八十九年十月二十七日起至清償日止，按年息│││百分之十點○六五計算之利息，暨自民國八十九年十一月二十八日起至清償│││日止，逾期在六個月內，按上開利率一成，逾期超過六個月部分按上開利率│││二成計算之違約金。│├─┼─────────────────────────────────┤│８│其中新台幣二十二萬元自民國八十九年十一月三日起至清償日止，按年息百│││分之十點○六五計算之利息，暨自民國八十九年十二月四日起至清償日止，│││逾期在六個月內，按上開利率一成，逾期超過六個月部分按上開利率二成計│││算之違約金。│├─┼─────────────────────────────────┤│９│其中新台幣十八萬元自民國八十九年十一月十三日起至清償日止，按年息百│││分之十點○六五計算之利息，暨自民國八十九年十二月十四日起至清償日止│││，逾期在六個月內，按上開利率一成，逾期超過六個月部分按上開利率二成│││計算之違約金。│├─┼─────────────────────────────────┤││其中新台幣十六萬元自民國八十九年十一月二十五日起至清償日止，按年息││０│百分之十點○六五計算之利息，暨自民國八十九年十二月二十六日起至清償││１│日止，逾期在六個月內，按上開利率一成，逾期超過六個月部分按上開利率│││二成計算之違約金。│├─┼─────────────────────────────────┤││其中新台幣十七萬元自民國九十年一月十日起至清償日止，按年息百分之十││１│點○六五計算之利息，暨自民國九十年二月十一日起至清償日止，逾期在六││１│個月內，按上開利率一成，逾期超過六個月部分按上開利率二成計算之違約│││金。│├─┼─────────────────────────────────┤││其中新台幣三十四萬元自民國九十年三月八日起至清償日止，按年息百分之││２│九點八一五計算之利息，暨自民國九十年四月九日起至清償日止，逾期在六││１│個月內，按上開利率一成，逾期超過六個月部分按上開利率二成計算之違約│││金。│├─┼─────────────────────────────────┤││其中新台幣八四萬元自民國九十年五月二十五日起至清償日止，按年息百分││３│之十點○五五計算之利息，暨自民國九十年六月二十六日起至清償日止，逾││１│期在六個月內，按上開利率一成，逾期超過六個月部分按上開利率二成計算│││之違約金。│└─┴─────────────────────────────────┘
Ａ