裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第288號刑事判決
裁判日期：民國91年05月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第二八八號Ａ
上訴人即被告丁○○選任辯護人王秀哲右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第三一九號中華民國九十一年二月五日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第二九一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。
扣案（九十年度保管字第九六七號）之第一級毒品海洛因捌拾參包（合計淨重拾伍點玖貳公克）沒收銷毀；扣案之第一級毒品海洛因外包裝捌拾參包、塑膠空袋拾伍個及其中之新台幣壹萬柒仟元均沒收。
事實
一、丁○○（綽號 雄仔 ）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國（下同）九十年元月初某日起至同年五月一日左右，駕駛八Ｈ五一七二號墨綠色箱型車，在嘉義縣義竹鄉山腳貓忠誠公廟前、台南縣鹽水鎮等地，將其每包約新台幣（下同）三百元買入之第一級毒品海洛因，再以每包一千元之價格，連續販賣予甲○○七次（綽號 阿華 ）及乙○○（綽號 浪子 ）十次施用，共計販賣十七次，每次均一包，每包獲利約七百元，總計獲得一萬七千元；嗣因甲○○為警查獲供出上情，並經警方於九十年五月三日中午十二時二十分許，在嘉義縣義竹鄉山腳貓忠誠公廟前逮捕丁○○，當場在丁○○身上起出毒品海洛因八十三小包（合計淨重十五點九二公克）及該第一級毒品海洛因外包裝捌拾參包（重十五點零四公克）、及預供販賣所用之塑膠空袋十五個、現金二萬四千四百五十元（其中一萬七千元為販賣毒品所得）。
二、案經台南縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）固坦承有於右揭時、地為警查獲其所有如事實欄所示之第一級毒品海洛因、塑膠空袋等情，惟矢口否認有前揭販賣之犯行，辯稱：那些扣案之毒品是伊與甲○○合買的，買海洛因共三萬元，伊等一人各出一萬五千元，之前沒有跟甲○○合買，身上有八十三包海洛因還未分給甲○○，就被警察抓了，另外十七包為警察追緝時掉了，餘係供自己施打用，沒有販賣第一級毒品海洛因，十五個塑膠袋係要供施用毒品時裝美娜水之用云云。
二、惟查：
（一）右揭被告丁○○意圖營利販賣第一級毒品海洛因之情事，業據向其購買第一級毒品海洛因之證人甲○○、乙○○分別於警訊中供證綦詳（見警訊卷第三頁至第五頁、偵查卷二九一八號第二六頁警訊筆錄、原審卷二第一七一頁背面警訊筆錄），乙○○及甲○○均有施用毒品前科，有前科表可憑，證人甲○○於九十年五月十八日，在偵查中與被告當庭對質時證述「（之前施用海洛因是向何人購買？何時起向他買？）丁○○買的，認識不久，是經人介紹知道他有在賣海洛因，今年三月初開始，最後一次是九十年五月一日左右，大部分都在嘉義縣義竹鄉某間廟前（即忠誠公廟），每一包一仟元，聯絡方式為電話聯絡，有時我打給他，電話為0000000000號，這支是他最新的聯絡電話，之前的電話是0000000000、0000000000、0000000000是他常常換的電話；「（是你向警察提供資料才查獲丁○○的？你自己行動電話為何？大約買過八次？）是的，因我有心要戒掉，0000000000，另外一支0000000000號，大約七、八次。」等語，其堅稱曾向被告丁○○買過七、八次海洛因，對於自己如何以電話聯絡、被告所使用之電話號碼為何、自何時開始購買、通常交易之地點在何處等情，指述明確，核與其於九十年五月二日、同年月三日在警訊中，對於被告丁○○之姓名、綽號、如何以電話聯絡、被告電話號碼經常更換、被告使用之交通工具為何、通常交易之地點在何處、每次購買數量多少、每包交易價格為何等情，與其在偵查中當面指認被告所述之細節相吻合，參諸其有多次吸食毒品前科，依其證述至少向被告購買海洛因七次，自屬真實可採。嗣甲○○並於本院到庭證述屬實無訛（見本院九十一年四月十六日訊問筆錄）。查被告供詞不一，先於九十年八月二十一日在原審否認供稱：「（為何你身上有八十三包海洛因？）甲○○原本坐我箱型車，他跟我一起到義竹鄉山腳猫忠誠公廟前下車，海洛因是從廟內拿出來的，海洛因是我買回來藏放那裡的，甲○○是陪我一起下車的。」；「（為何買那麼多包海洛因？）因為海洛因很難買，我買很多，海洛因我向高雄的『 阿東 』買的，三萬元可買一百包，三個多月向他買一次，我向他買第一次。」；「（在警訊偵查訊問中所說的話是否實在？提示筆錄並告以要旨）實在。」；「（海洛因如何吸食？）我用注射針筒打我右、左手腕。」；「（多久打一次？）八小時打一次。」；「（一包打多少次？）二次。」；「（自何時注射？）八十年開始時用吸食的（海洛因放香煙內），八十八年開始用注射的。」；「（以前向何人買？）台北的「胖哥」買的，以後開始向高雄『阿東』買。」；「（海洛因尚藏放何處？）只有忠誠公廟內。」；「（你放廟內何處﹖藏放多久？）神桌內，我放幾個月了，我買了就放那裡。」；「（你一次去拿多少包？）一包半至二包。」；「（為何抓到那次拿那麼多包？）「阿華」叫我全部拿出來，因為一半是他的。」；「（為何有塑膠空袋？）那是要裝水的；（為何要裝水？）因為水要倒進去注射。」；「（為何只有十五個空袋？）我買時對方只給我十五個空袋。」；「（「阿華」的為何寄放你那裡？）我們一起買還沒分。」；「（他錢給你否？）他給我一萬五千元；（何時給？）九十年五月初一早上。」；「（為何甲○○說向你買且一包買一千元，提示告要旨？）因為他有欠我錢，有一次車壞了，向我借五千元，有一次他女兒生病他向我借一萬三千多元。」；「（為何他要誣賴你？）我沒賣他，我們合資買的；（是否知阿東人在何處？）他電話改了。」；「（你身上為何有二萬四千多元？）家裡人要用的，一萬多元是我太太的，幾千元是我的。」；「（為何你太太錢交給你？）我會再給她。」；「（你太太做何事？）他在做魚產加工。」；「（對乙○○供述向你買毒品，且知你綽號是雄仔，並知道你行動電話，並說向你買海洛因價格一包一千元有何意見，提示告要旨？）我不認識他。」；「（你綽號是否叫雄仔？）是。」；「（他們與你有仇怨否？）我不認識乙○○。」；「（0000000000是你行動電話否？）是。」；「（0000000000、0000000000、0000000000為何人電話？）我不知道。」；「（乙○○綽號為浪子你是否知道？）浪子我見過一次面，我在義竹鄉的自助餐店見過他，他問我「阿華」在那裡，我說不知道。」；「（你說不認識他為何他去找你？）我不知道。」云云。嗣於原審九十年十月十六日審理時改口供稱「（你身上八十三包海洛因做何用？）我自己吃的，我用針筒直接注射打我二隻手臂。」；「（一包注射幾次？）二次，一天用一包半，我以前都是一次買一百包，這是第二次，一百包可以吃二個多月，都是自己吸食，我向高雄的「阿東」買的，「阿東」也是在吃海洛因，我沒有吸安非他命，一百包海洛因我買三萬元。」；「（為何查獲那天和甲○○在一起？）我們要去分東西，甲○○有拿一萬五千元給我要一起向阿東買海洛因，阿東是我聯絡的，我不知道甲○○是否認識「阿東」。」；「（為何甲○○指認是你賣他的？）我不知道。」；「（是否認識乙○○，綽號「浪子」？）我不認識他，他自己跑過來找我的，他說要找甲○○，我說我不知道，我和他見過一次面而已，我們在中午吃飯時遇到的，當時我和一個朋友在吃飯，他跑來就要找「阿華」（甲○○），我說不知道，我沒問他要做什麼。」；「（與甲○○有何仇怨？）沒有；（為何警訊說你十天買一次，你在警訊所述是否實在，提示？）我在警訊說的實在。」；「（有否被刑求？）警察沒有刑求，警訊筆錄有唸給我聽。」；「（你多久向「阿東」買過一次？）我共買過二次，約二個多月買一次，一次買三萬元一百包。」；（提示警訊筆錄有何意見？）我沒有說十天買一次。」；「（對甲○○所述有何意見？）我沒賣他。」；「（與甲○○有無常聯絡？）他會來找我聊天，也會打手機和我聊天。」；「（為何被警查獲當天你們一天打好幾通電話？）被告（不答）；（你們在聯絡何事？）沒有；（甲○○為何知道向阿東買海洛因？）聊天時說到的，他約五月一日被抓前一、二天拿一萬五千元給我，被查獲當天海洛因八十三包是我拿出來放在身上，那是我五月一日去買的。」；「（為何五月一日買一百包，五月三日查獲時剩八十三包？）我吃的。」；「（二天如何吃那麼多包，其他的海洛因到何處去？）我不知道。」；「（甲○○付的一萬五千元可買幾包？）一半五十包。」；「（既然甲○○的是五十包，為何查獲時你身上八十三包？）我拿出來看有多少就和甲○○分。」；「（你拿過幾次來吃？）我拿過二次來吃，一次拿一包半吃。」；「（一包半如何拿？）我有時有用袋子裝，有時有紙包（被告支支吾吾說我不知道怎麼講）。」；「（你何時去拿？）不一定，有次一大早，另一次忘了。」云云。核被告之供述如何與證人甲○○一齊向綽號「阿東」之人購買毒品海洛因、如何平分所購毒品、如何使用毒品前後不一，矛盾層出，且何以甲○○既出資與被告一起前往購買毒品事後竟未即平分毒品而甘願寄放由被告收藏，與常情不符，並與其在警訊及偵查中所言有諸多出入，其所辯顯有可疑。雖證人甲○○於本院曾附和被告之詞陳稱：係伊與被告一起前往購買毒品，並非直接向被告購買毒品云云。惟查證人甲○○係出於為給被告一次機會，而附和被告之陳述，已據其證述在卷。況甲○○於上開九十一年四月十六日本院提訊時已到庭證實有向被告購買毒品無訛，而證人甲○○附和被告所供時所陳出資之金額與被告所陳並不相符，足見證人甲○○並未與被告合資購買，其係自己向被告買受，自無疑義。又被告之母丙○○並於本院陳稱：有陌生人打電話到伊家，伊不認識他，他說伊兒子被抓，是人家要陷害他的，那人是「阿華」的朋友，說「阿華」要害伊兒子，跟伊說「阿華」如來要錢，不要給他，叫警察抓他。後來「阿華」來伊家恐嚇伊，要給他六萬元，否則要讓伊兒子死的很難看，當時只有伊在云云。惟已為證人甲○○到庭否認恐嚇，亦否認向被告母親要六萬元，且稱是被告母親一直找伊，要伊為被告講話，這件事伊也很為難，伊在警察局講的話是對的，伊有向被告買海洛因，地點在被告住的地方附近買等語。（見本院九十一年四月十六日訊問筆錄），是被告之母所為證言，亦無非迴護被告之詞，並無足取。又被告所辯十五個塑膠袋係要供施用毒品時裝美娜水之用云云。惟查美娜水通常係屬瓶裝，且施用毒品並毋庸如此之多塑膠袋裝美娜水，上開塑膠袋應係供販賣毒品所用無疑，所辯自不足採，合併說明。
（二）另證人乙○○於警訊時即 陳明伊 自九十年元月初某日起，至同年二月初間某日止，有打被告之行動電話0000000000號與其聯絡，地點由被告決定，大部分在鹽水地區，他都是開部箱型車到指定地點後一手交錢一手交貨，被告均將毒品海洛因分裝成小包裝，每一小包一千元，伊每次購買一至二包不等，共向被告購買過十幾次，最後一次是在九十年二月初等語（見偵查卷二九一八號第二七頁、原審卷第一七一頁背面），且於原審九十年十一月十二日證稱「（是否認識丁○○、甲○○？）認識，丁○○綽號叫「雄仔」，甲○○綽號「 黑東 」，（他們二人有否吸食海洛因？）有，我們三人都是吸海洛因。」；「（你和他們認識多久？）我和甲○○認識很多年，與丁○○認識幾個月而已，我有向丁○○買過幾次海洛因，一次買一千至二千元，一次約吸一天，我約
一、二天買一次。」；「（你共買過幾次？）我有時向別人買，有時向丁○○買，我沒向甲○○買過，我們都各自買各自吃，我不知甲○○有無向丁○○買，不是甲○○介紹我向丁○○買，我也有向「阿傑」買過，價錢差不多。」；「（丁○○約幾歲人？）三十幾歲人，中等身材，我都在鹽水、義竹向他買，他開一輛墨綠色箱型車，我在義竹鄉往布袋郵局附近交易，我們大概都是白天買的較多，他不知他是否有做其他生意。」；「（毒品買回來你有否秤過？）沒有。」；「（你在警訊所陳述與丁○○聯絡電話是否正確？）正確，我用公用電話，或用家裡電話，我家電話是（00）0000000，我的行動電話被停機，都是我主動聯絡的，我是一個叫「明德」的朋友介紹我向丁○○買的，我被警方查獲時就有說是向丁○○購買毒品，我在警局時警察有拿照片給我指認，那是拍 利得 的新相片，他的頭髮短短的，和我平常看的一樣，只是他頭有些低下去。」；「（你在警訊所述是否實在？提示告以要旨）實在，我有看過筆錄。」；「（你和丁○○有無金錢糾紛或仇怨？）沒有，不過我有欠他一、二次買毒品的錢約一、二千或二、三千元，他沒找到我，所以沒向我要。」；「（是否知道他還賣給何人？）不太清楚，我們不熟。」；「（你如何吸食海洛因？）直接打到血管注射。」等語，一再堅稱曾向被告丁○○買過多次海洛因，其對於被告丁○○之姓名、綽號、年紀、體型、吸食何種毒品描述甚詳，對於如何以電話聯絡、被告使用之交通工具為何、通常交易之地點在何處、係由何人介紹其向被告購買、每次購買數量多少、每包交易價格為何等情，亦指述明確，此有原審之調查筆錄記載詳實可憑，核與其於九十年五月十日在警訊中所證述如何向被告購買海洛因之內容大致相符，參諸其有多次吸食毒品前科，其證述曾向被告購買毒品海洛因至少十次，應堪予採信。
（三）又被告為警查獲時，當場自被告身上起出疑似海洛因毒品八十三小包、塑膠空袋十五個及現款二萬四千四百五十元，該毒品經送法務部調查局鑑定係海洛因無誤，合計淨重十五點九二公克之事實，為被告所坦承，並有塑膠袋扣案、扣押物品清單、法務部調查局第000000000號鑑定通知書附卷可稽（見原審卷一第二四頁）。查海洛因物稀價昂，衡之常情及經驗法則，被告又豈有僅為供自己方便吸食之用，即一次購入一百包海洛因？又何須將八十三小包海洛因同時藏放？且被告於本院審理時供稱毒品僅購入二、三天（五月一日買入、五月三日被查獲），一天吸食一、二包，何以被查獲時已短少十七包（購入一百包、查獲時僅剩八十三包）？由於海洛因係屬影響精神之藥物，服用一般醫療劑量五至十ｍｇ（毫克），以上即可能影響人體之精神狀態（見原審卷二第一八八頁），對一般人的例行生活必然有不同程度之影響，倘依被告於警訊所言：十天購買一次，一次購買一百包，則一天使用扣案之海洛因十包（純質淨重三六三毫克），其施用量較醫療劑量以一天施用六次之總劑量（六十毫克）高出甚多（六倍），應可判斷對精神狀態有所影響之事實，有法務部調查局九十年十一月六日陸㈠字第九○○六九三八三號函在卷可考（見原審卷二第一八七頁、第一八八頁），是以如被告所言每天吸食高劑量之海洛因等情，實難採信。又證人乙○○、甲○○二人所使用之行動電話或家裡之電話，與渠等供述被告丁○○所使用之行動電話，確實有長期密集之通聯紀錄，而渠等供述被告丁○○上開所使用之行動電話號碼，此有和信電訊股份有限公司之函文、通聯資料、電話使用人資料、台南縣警察局函可資為憑（見原審卷二第一四六頁至第一六八頁）。上開證人甲○○亦於警訊中陳稱證人乙○○綽號「浪子」，亦有向被告購買毒品海洛因等情（見警訊卷第五頁），應屬實情。
（五）綜上論述，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按海洛因為第一級毒品，為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定，查被告已於原審供稱販入一百包海洛因之代價係三萬元，其販入之成本，每包為三百元，其再以每包一千元販出，牟利之事實甚為明顯。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為高度之販賣毒品行為所吸收，不另論罪。其先後多次犯行，時間緊接，罪名與構成要件相同，顯係基於概括犯意反復而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定，應論以一罪；又被告所犯該條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，死刑、無期徒刑均不得加重其刑。又公訴人雖僅就被告自九十年三月初起連續販賣第一級毒品予甲○○部分起訴，然公訴人就犯罪事實中一部起訴者，其效力及於全部，其餘未經起訴之本件被告連續販賣第一級毒品予乙○○部分之犯罪事實，因與前揭起訴之部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得合併審理，併予說明。又本件被告雖連續販賣毒品多次，惟犯罪所得僅達一萬七千元，其犯罪情節並非重大，然該條法定刑度嚴峻，客觀上顯有情輕法重之情形，縱科處法定最低度之刑，仍嫌過重，被告犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。
四、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查（一）依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。原判決主文將本件查扣之第一級毒品外包裝八十三包，一併依上開規定諭知沒收並銷燬，已有可議。（最高法院八十八年度台上字第五０三三號參照）；（二）依上開認定被告販賣第一級毒品所得應（含成本）為一萬七千元（即一千元乘以十七等於一萬七千元），並非僅一萬一千九百元，原判決只沒收其實際取得之利益一萬一千九百元，於法有違；（三）原審未就公訴人未經起訴部分之被告連續販賣乙○○部分敘述有連續犯之裁判上一罪關係，即逕予審理，尚有未洽；（四）又被告被告所使用之八Ｈ五一七二號箱型車，僅係交通工具，非專供販賣毒品之用，毋庸諭知沒收，原判決予以宣告沒收亦有未合。又被告於本院上訴意旨否認犯罪指摘原判決，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰併審酌被告正值壯年，不思上進，販賣散佈毒品予他人，藉以謀圖暴利，殘害他人身心至鉅，影響社會治安甚廣，對於國家民族之發展有莫大之妨礙，且其犯後飾詞卸責，未見悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又扣案之海洛因八十三包（合計淨重十五點九二公克）為查獲之毒品應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬，扣案毒品之外包裝八十三包係用於防毒品裸露、潮濕，便於攜帶，及塑膠袋十五個均係為供被告遂行販賣毒品犯行所用之物，被告亦供稱係其所有，均應予沒收；被告販賣予甲○○及乙○○之施用次數，參酌渠等之供述，依最有利於被告之原則認定，共計販賣十七次，總計犯罪所得一萬七千元，故就扣案之二萬四千四百五十元中，認其中一萬七千元為被告販賣毒品所得，應依該條例第十九條第一項沒收。（現款業經扣案，自無不能沒收時，以財產抵
償之問題）據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國九十一年五月二十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官葉居正法官莊俊華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官廖明娟中華民國九十一年五月二十四日