裁判字號：最高法院97年台上字第1515號刑事判決
裁判日期：民國97年04月10日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一五一五號上訴人甲○○選任辯護人 汪玉蓮 律師上訴人乙○○上列上訴人等因常業詐欺案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十六年十二月五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四０六號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第五九０四號、九十五年度偵字第一八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○與其父 張英嘉 （已歿，經檢察官為不起訴處分）及數姓名不詳成年人共組不法詐騙集團，自民國九十二年五月間至九十四年十月間，共犯常業詐欺、連續行使偽造特種文書、連續行使偽造私文書等罪行；上訴人乙○○為甲○○女友，於九十三年十月間加入該詐騙集團，參與上開犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分科刑之判決，改判經比較刑法修正前後規定，適用有利於上訴人等之法律，依牽連犯從一重仍論處上訴人等共同常業詐欺罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略以：㈠依卷內資料，上訴人係於九十三年五月間始幫張英嘉接電話，從事收購、販賣人頭帳戶；原判決認係自九十二年五月間起即與張英嘉等共同犯罪，有與卷內資料不符之違法。㈡上訴人僅賣帳戶及電話予詐騙集團之人及代為提款，當「車手」賺取佣金，並未與該集團之人合謀對於臺灣地區民眾進行詐騙。原判決未說明上訴人係於何時、何地與該集團之人合謀，所為事實認定自有違誤。㈢原審僅以上訴人於警詢之自白，即認定上訴人為詐騙集團每提領一千萬元（新臺幣，下同），分得一百萬元，有違刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定。又上訴人於原審九十六年六月十三日審判時陳稱僅領款三次，即原判決附表三編號一二六、一二八、一二九部分，原審未詳細調查，所為事實認定亦有違背法令。㈣原判決附表二所示物品既屬共犯張英嘉、 葉素櫻 所有供共同犯罪之用，竟於上訴人所犯之罪項下諭知沒收，有違刑法第三十八條第一項第二款之規定。㈤修正後刑法已刪除常業犯之規定，依同法第九十條規定，僅對有犯罪之習慣或因游蕩或懶惰成習而犯罪者，始得宣告強制工作。原判決事實欄並未明白認定上訴人有犯罪之習慣，理由內卻以上訴人有賭博、詐欺等罪前科，又犯本件常業詐欺罪，認有犯罪之習慣，為矯正上訴人犯罪惡習，養成勞動習慣，訓練謀生技能，有施以保安處分矯治之必要，而依修正前刑法第九十條之規定宣告強制工作。但常業犯並不當然有犯罪習慣，且上訴人犯罪行為輕微，並不嚴重，亦非最終獲利者，依比例原則，應未達強制工作之必要，原判決所為強制工作之諭知為違法等語。乙○○上訴意旨則稱：㈠原判決並未載明相關證據與事實，亦未詳加調查，遽為上訴人有「因而獲得金錢報酬，資為生活花費之來源，恃以為生」之常業犯認定，其判決違背法令。㈡上訴人僅偶爾幫忙接聽電話與匯款一次，原審即認定上訴人知悉收購人頭帳戶用於詐欺等情，並進而為之，係以自己參與犯罪之意思，協助甲○○擔任其與大陸地區部分人士聯繫及匯款等事實。而依卷內證據，無從認定上訴人有買受人頭帳戶之犯行，且上訴人亦未與大陸地區人士聯繫及匯款。原判決所為上開認定，有不適用證據法則與理由不備之違法。㈢上訴人未曾參與行使偽造私文書及行使偽造特種文書犯行，卷內證據資料亦顯示上訴人並無此部分之犯意聯絡與行為分擔，原判決所為事實認定與理由說明，均有違證據法則等語。惟查：㈠甲○○於第一審即供稱：從九十二年開始收購人頭帳戶、人頭電話（見第一審卷㈢第一九六頁），於上訴審並對本案事實坦承其事（見上訴審卷第一二六、二七五至二七六頁），復於準備書狀上表明：關於甲○○於九十二年五月至九十三年九月二十三日在臺灣地區收購帳戶及電話，再販售他人之犯罪事實並無爭執（見上訴審卷第一六八頁）。其上訴意旨㈠所指，顯與卷內資料不符。㈡共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。依原判決所認定之事實，甲○○等人大量收購人頭帳戶及電話後，除將所購得之帳戶或電話轉賣不法集團牟利外，尚有：⑴配合將人頭電話轉接至不法集團指定之電話門號，以遂行詐騙臺灣地區民眾；⑵於接獲不法集團指示後，擔任「車手」，負責至金融機構提領不法集團所騙得之被害人款項；⑶利用語音轉帳將贓款轉帳至其他人頭帳戶內以資掩飾，事後再與不法集團對帳等情（見原判決第四頁第二至二六行）。其與該不法集團間，顯屬具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係。至於彼等相互間何時在何地合謀等細節，並非本件犯罪構成之要素，且與犯罪同一性無關，原判決縱未記載說明，亦與判決本旨不生影響，自無違法可言。㈢刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。原判決以上訴人等於警詢及偵審中均對犯罪事實坦承不諱，核與共犯張英嘉於警詢、共同被告或共犯 吳佳憲 、 鄭吉森 、 歐玉寶 、 柯慧娟 、 李志靖 、 鄭陞渂 、 吳奐廷 、 鄭宏彬 、 黃朝琴 等分別於警詢及偵審中之供述，數十名證人及如原判決附表一、三所列百餘位被害人於警詢或偵查中之證述，互核相符，並有如原判決附表二、四至八之各項證物扣案可稽，而據以認定本件犯罪事實，並非僅以甲○○之警詢自白作為有罪判決之唯一依據。甲○○上訴意旨㈢所為指摘，均與卷內資料不符，但憑己見而為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。㈣供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所得之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第三十八條第三項定有明文。所稱「屬於犯罪行為人者」，包括屬於共犯者在內。原判決既認定其附表二所示之物，係共犯張英嘉、葉素櫻所有供本件犯罪所用者，則於主文中為沒收之諭知，並無不合。㈤刑法第二條第一項明定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。甲○○行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，已自九十五年七月一日起施行，修正前刑法第九十條「有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。前項處分期間為三年以下」之規定，修正為「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。前項之處分期間為三年」。原判決說明經綜合比較新舊法結果，以舊法有利於甲○○，自應適用行為時之修正前舊法。又強制工作係保安處分之一種，應受比例原則之規範，由法院審酌行為人所為行為之嚴重性、所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性等項，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。原判決已於事實欄敘明︰甲○○前因賭博、詐欺案件，經分別判處罪刑確定，並易科罰金執行完畢，仍不知悔改，不務正業，於九十二年五月至九十四年十月間參與詐騙集團，共同以犯詐欺罪為其主要生活之事業，並恃以維生，所詐騙之被害人達一百六十七人（見原判決附表一及三所示），為有犯罪習慣之人。復於理由內說明：「甲○○係具有謀生能力之成年人，前有賭博及詐欺罪刑紀錄，不知惕勵，不思以正當途徑獲取金錢，竟以詐欺等犯行，獲取暴利，並以之為常業，犯罪期間長達數年，次數甚多，所得非微，且被害者眾，遍及各地，顯見其有不勞而獲之犯罪習慣，具有危險性格，僅藉刑法自由刑之執行，不足以根絕其惡性，為矯正其犯罪惡習，維護社會治安，使甲○○具有就業能力，養成勞動習慣，以訓練其謀生技能，有施以保安處分矯治之必要」等情（見原判決第二三頁），乃依修正前刑法第九十條規定，併予諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，以資矯治，於法核無不合。甲○○上訴意旨㈤，對於此項保安處分之宣告，究竟如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料具體指摘，泛言原判決違法，殊非適法之第三審上訴理由。㈥證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法。乙○○於第一審審理時即已認罪並請求從輕量刑，並供稱於與甲○○同居期間，知其收購他人帳戶，亦曾代為匯款及接電話等語（見第一審卷㈠第三一０頁、卷㈢第十九至二一頁），復於原審為相同之陳述（見更㈠卷第一五七、一九九頁）。原判決據此及如前所提之卷內其他證據，認定乙○○於九十三年十月經甲○○網羅加入詐騙集團，彼此有常業詐欺、行使偽造文書等犯意聯絡，乙○○並曾替甲○○轉帳匯款七千元予共犯柯慧娟收購人頭帳戶，亦曾為甲○○接聽電話及匯錢給集團成員等情（見原判決第四至五頁）。於理由內說明：⑴依乙○○於警詢之供述，其對收購人頭帳戶之作用在於詐欺，係知情而為之，並以自己參與犯罪之意思，協助甲○○擔任其與大陸地區部分人士聯繫及匯款，顯見其係參與甲○○之詐欺行為，自難辭共同正犯罪責（見原判決第十三頁）。⑵甲○○及其成員（包括乙○○及其他業經判處罪刑確定之多名共同被告在內，下同）長期、計畫性地收購大量金融機構人頭帳戶、人頭電話供詐騙集團犯罪，陸續使被害人匯款，又掩飾、隱匿詐騙集團詐騙所得，其中並擔任「車手」從事領款、匯款等工作，將詐騙款項匯至詐騙集團指定之帳戶內，甲○○及其成員因而獲得金錢報酬，資為生活花費之來源，恃以維生，並徵之擔任「車手」轉帳、匯款之犯行多係甲○○所為，故認甲○○以詐欺取財犯行為常業，乙○○參與甲○○詐欺集團部分行為，足認亦係共同以詐欺取財為常業（見原判決第十五頁）。按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。乙○○既係參與甲○○詐騙集團，與該集團內之成員具共同正犯關係，就該集團犯罪計畫範圍內之全部行為，自應負其全部責任，不因其僅實行部分行為而異。原判決所為論斷，尚無悖乎一般經驗及論理法則，自不得任意指為違法。乙○○上訴意旨所指各點，係就屬原審採證認事職權之行使及原判決業已說明事項，徒憑己見，漫事指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係合法之第三審上訴理由。綜上各節，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年四月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月十一日
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