裁判字號：最高法院97年台上字第1506號刑事判決
裁判日期：民國97年04月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一五０六號上訴人甲○○選任辯護人 蕭智元 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第二八一四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵字第一六四０、二七０二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯規定，論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十年六月，並為相關沒收之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、檢察官起訴書並未記載伊意圖販賣而向他人販入第一級毒品海洛因，乃原判決就該部分予以審判，而於事實欄稱「甲○○……竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於（民國）九十二年間，在某不詳地點處，向不詳姓名之成年人販入數量及價格均不詳之第一級毒品海洛因後……」，顯係就未經起訴之事項予以判決，自有未受請求事項予以判決之違法。且未說明其憑以認定之證據及理由，亦有理由不備之違法。㈡、本件原判決援引證人A2、A13、B1、B2、B3、B5、B6、B10等人之證詞，據以認定伊有出售海洛因予 陳振豪 之事實，嗣於理由欄貳之五部分，又以證人A2、A13、A14、B6、B10等人所稱不足以作為起訴書附表編號１至７犯行之佐證，前後理由矛盾。且證人A2、A13、B2、B3、B5、B6、B10等人之證詞，係關於起訴書附表編號１至７之犯罪事實，與原判決認定之犯罪事實（起訴書附表編號８、９部分）並無關連，原審援引前揭不相關之秘密證人證述為原判決事實認定之依據，自不相適合，亦屬證據上理由矛盾。㈢、原判決援引證人A2、B1、B5等人之證詞，據以認定伊確有販賣海洛因予陳振豪之事實，然證人A2、B5於偵查中之證述，分別係聽聞他人或陳振豪轉述之傳聞證據；再依證人B1於第一審證述內容，陳振豪向伊購買海洛因時，其既未在場，則其偵查中之證述應係聽聞或臆測之詞，均無證據能力。原判決援引該等證人之證詞為伊有罪之依據，自有違法。㈣、原判決認定伊有販賣第一級毒品營利之犯意，但理由內並未說明其憑以認定之證據，其所說明之理由，均為臆測之詞。究竟伊販賣海洛因之次數及金額若干？販入海洛因轉賣所得利益若干？其買賣之間有無差價利潤？攸關伊販賣毒品營利主觀要件之認定與法律之適用，原判決疏未於理由內詳論其認定之憑據，難謂無理由不備之違誤。㈤、證人陳振豪於警詢所稱其前往向伊購買海洛因時，所駕駛之0561-HB自小客車係000廠牌、黑色轎車，然原判決理由援引之陳振豪證詞則係記載為福特廠牌、暗紅色轎車，則陳振豪究竟是否係駕駛0561-HB自小客車搭載 賴永昌 至伊租屋處，即有疑義。又陳振豪究係搭載 陳偉明 ，亦或係搭載 林偉明 一同至伊租屋處，事實與理由所引證據，亦不一致。另原判決依證人陳振豪之證述，認定伊於九十二年七月間傍晚販賣零點五兩、價格新台幣（下同）八萬元之海洛因予陳振豪，核與證人B12於警詢證稱半兩、價格十萬元一節，不相符合，倘伊有販賣海洛因予陳振豪，其價格與數量為何，攸關伊是否有營利之意圖，證人陳振豪與證人B12之供述，既不一致，自有詳查之必要並說明其取捨之理由，乃原審疏未說明，自有理由不備之違法。再證人陳振豪所稱其與伊係在伊租屋處內交易， 陳美萍 均待在車上，及第二次係當場交付現金三萬元等情，與證人B4所稱不符，其等證詞是否可信，顯有疑義，原判決遽採為不利伊之證據，難稱允洽。㈥、原判決就未扣案之置入0000-000000號SIM卡使用行動電話一具，認定為上訴人所有，為供本件販賣海洛因所用，僅諭知「沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額」，而未諭知「或以其財產抵償之」，顯有疏漏，而有違法。㈦、原判決以證人陳振豪及秘密證人經具結後之供述大致相符，資為論罪之依據，然其等為脫罪減刑片面之詞，是否可信，尚需斟酌，為求公平正義，法院應依職權主動介入調查，所謂置入之0000-000000號SIM卡、0000-000000號SIM卡是否真為證人陳振豪、伊所持有，其基地台發射位置、時間、地點是否與陳振豪所證相符，有調查釐清之必要。至於交易地點，原審亦未帶同實地勘查。原判決有不適用法則、適用不當及職權調查未盡之違法云云。然查：㈠、法院審判之範圍，以經起訴之被告犯罪事實為限，觀諸刑事訟訴法第二百六十六條、第二百六十八條規定自明，此所謂被告犯罪事實，包括同法第二百六十七條所定就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部之情形在內。本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載：上訴人基於販賣海洛因之概括犯意，於起訴書附表所列時、地，連續販賣海洛因予陳振豪等情。原審經審理結果，認上訴人僅有起訴書附表所列編號８、９部分犯行，並認定上訴人「基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於九十二年間，在某不詳地點處，向不詳姓名之成年人販入數量及價格均不詳之第一級毒品海洛因」，此項販入毒品之行為，起訴書雖未記載，然因係上訴人販賣毒品罪之部分事實，仍為起訴效力所及，原審自得一併加以審理。上訴意旨謂原判決有就未受請求事項予以判決之違法，自屬誤會。㈡、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑證人陳振豪證述確向上訴人購買海洛因，核與證人B12、B4所證述情節相符，並援引證人A13、B2、B3、B5、B6、B10等人之證詞，據以認定上訴人有原判決犯罪事實欄所載三次販賣海洛因予陳振豪之事實，並說明：證人B12、B4二人就上訴人販售海洛因予陳振豪之事實，渠係在場見悉，並認識、見過上訴人。而證人B5證稱曾見及證人陳振豪向上訴人購買海洛因；證人B2、B3證稱曾見及上訴人向陳振豪收取購買毒品之款項；證人A13證稱曾與陳振豪搭車至上訴人租住處購買毒品海洛因；證人B10證稱曾見及案外人 吳雅娟 試用上訴人帶至陳振豪租住處之海洛因；證人B6證稱曾與陳振豪一同至上訴人租住處購買毒品海洛因各等語。上開證言內容既為渠等所親自見悉，乃係就其個人所親身體驗之事實為證述，並非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，自均有證據能力。復經原審依據交互詰問程序予上訴人暨其辯護人詰問該等證人之機會，已無違直接審理程序之要求，上訴人訴訟權亦足以保障，上揭證人之證言自得作為證據。原判決復以證人A2、A13、A14、B6、B10等人所稱不足以作為起訴書附表編號１至７犯行之佐證，認不能證明上訴人有此部分犯罪。原判決業已依據調查證據之結果，說明其取捨之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不容上訴人漫事指為違法。至於原判決引用證人A2、B1於審判外之陳述，係聽聞或臆測之詞，認有證據能力，固有未合。然原判決並非單憑證人A2、B1於審判外之陳述為判決之基礎，上訴意旨復未說明除去上開證據，原判決即不能為同一事實之認定，故原判決此部分之瑕疵，顯然不足以動搖其判決之結果，參諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得資為提起第三審上訴之合法理由。另原判決犯罪事實欄將陳振豪駕車搭載「林偉明」等人一同前往上訴人租處，誤載為「陳偉明」等人（見原判決第三頁第四行，他字第二七號卷第一一四頁背面）；援引證人陳振豪之證詞以0561-HB自小客車係福特廠牌、暗紅色轎車，此與證人陳振豪於警詢所稱該車係00
0廠牌、黑色轎車，不相一致，固同有瑕疵，然亦不足以動搖其判決之結果，仍不得為合法之第三審上訴理由。㈢、原判決業於理由內說明：因上訴人否認有販賣海洛因之犯行，無法得知其販入海洛因之實際重量，故無法確認上訴人販賣之確實利潤。惟我國查緝毒品海洛因之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責，販賣之利得，實難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然意圖營利則同一。兼以海洛因量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。故本件雖無積極證據足以確認上訴人所得取之利潤數額，惟上訴人主觀上具有營利之意圖甚明等旨。原判決就上訴人販入海洛因之數量及轉賣所得利益若干？雖未加以說明，然因不影響於上訴人犯罪之成立，即無違法可言，不容任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決，而為不同之認定者，始足當之。上訴人於原審對於0000-000000號SIM卡、0000-000000號SIM卡分別為證人陳振豪、伊所持有，並未加以爭執，亦未聲請向電信公司查證其基地台發射位置、時間、地點是否與陳振豪證述相符，且未請求實地勘查交易地點，原審未為上揭無益之調查，要無違法可言。上訴意旨執此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。㈤、原判決以未扣案之置入0000-000000號SIM卡使用之行動電話一具，為上訴人所有，供本件販賣海洛因所用之物，依法諭知「沒收，……如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額」，而未諭知「或以其財產抵償之」，並非不利於上訴人。上訴意旨執此指摘，有違被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨，自與法律所規定得據為提起第三審上訴之理由不相適合。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年四月十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月十五日
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