裁判字號：最高法院97年台上字第1482號刑事判決
裁判日期：民國97年04月10日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一四八二號上訴人甲○○上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年一月十六日第二審更審判決（九十六年度上重更㈢字第二九二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第四九七六、五○○○、五三二三、五三九八號、九十年度偵字第九五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（即第一審判決附表編號３所示槍枝、子彈）、未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝（即第一審判決附表編號４所示槍枝、子彈），及殺人（即持第一審判決附表編號３所示槍枝殺害 陳志麟 ）部分之判決，依想像競合犯規定，從一重改判論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）、未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯），及依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處上訴人殺人（累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、修正刑法於民國九十五年七月一日施行之前，意圖供自己犯罪之用而持有槍枝、子彈，嗣即執該槍彈犯甲罪，如其意圖所犯之罪包含甲罪在內，應認其持有槍彈與甲罪之間有方法結果之關係，依修正前刑法第五十五條從一重處斷。若單純持有槍彈或意圖所犯之罪為甲罪以外之其他犯罪，以後另行起意持該槍彈犯甲罪，則其所犯持有槍彈罪與甲罪，即應依刑法第五十條併合處罰（參考刑法修正前本院七十四年五月十四日、七十四年度第五次刑事庭會議決議）。又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，非狀態之繼續，亦即一經持有槍彈，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。原判決事實認定：上訴人於八十八年九月間，因案外人 朱建杉 積欠其新台幣三十萬元，而質押如原判決附表（下稱附表）編號所示，可發射子彈具有殺傷力之槍枝一支（槍枝管制編號為0000000000號）及子彈六發，上訴人同意接受質押，而未經許可無故持有槍彈（以上為事實一之㈠部分）。嗣上訴人因不明動機而預謀殺害陳志麟，乃另行起意基於殺人犯意，於八十九年十月十一日下午，持上開非法持有如附表編號所示之槍枝、子彈，在雲林縣○○鎮○○路○○○號之廢棄工廠地下室，於近距離內朝陳志麟之後腦部射擊一發子彈，致陳志麟顱內出血、中樞神經損傷當場死亡（以上為事實一之㈢部分）。如果無訛，似認為上訴人係先未經許可，持有具殺傷力之槍枝、子彈，嗣再另行起意殺人，其間該持有槍枝、子彈之行為，並未中斷。則該持有槍枝、子彈之行為，乃行為之繼續，非狀態之繼續，其完結須繼續至持有行為終了時為止。但原審於論罪時，卻謂：「事實一之㈠持有附表編號所示槍枝部分，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪（與持有子彈想像競合）」，「事實一之㈢持槍殺人部分，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有具有殺傷力之槍枝罪（與持有子彈想像競合）。……持槍與殺人部分，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段，從一重之殺人罪處斷。至其事實一之㈠非法持有槍彈，與事實一之㈢持槍殺人之非法持有槍彈部分，雖係同一把槍枝，然事實一之㈠非法持有槍彈，係於八十八年九月間犯之，距其事實一之㈢持槍殺人之非法持有槍彈，犯罪時間為八十九年十月十一日，相距年餘，顯非被告（上訴人）甲○○於八十八年九月間非法持槍之時，即意圖持之殺人，亦無證據證明持槍之時即有意圖犯殺人以外之其他犯罪，是事實一之㈠非法持有槍彈，應係單純非法持有槍彈，嗣於八十九年十月十一日始臨時起意，再行持該槍彈為事實一之㈢殺人犯行甚明，事實一之㈠非法持有槍彈，與事實一之㈢非法持有槍彈，則應分別論罪」云云（見原判決第三十三頁第二十四行至第二十六行、第三十四頁第四行至第二十一行）。係將上訴人非法持有槍枝（含子彈），該犯罪「行為之繼續」，分別於事實「一之㈠」及「一之㈢」為雙重之評價，先於事實「一之㈠」論以一個持有罪，復於事實「一之㈢」再論以一個持有罪並牽連犯殺人罪，自有適用法則不當之違法。㈡、訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。其立法目的，除在擔保訊問程序之合法外，並避免筆錄所載內容與被告之陳述不符。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，即應先調查該錄音或錄影之內容，以資判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。原判決事實一之㈢係認定，上訴人持其非法持有如附表編號之槍枝射殺陳志麟死亡；理由並說明：「被告（上訴人）甲○○於原審（指第一審）經法官訊問『是否槍殺陳志麟？』被告（上訴人）甲○○亦供稱：『不是，槍在我手上，我無法解釋。』……顯見附表編號之改造手槍，確為被告（上訴人）甲○○持有無訛」（見原判決第十一頁第二十一行至第二十三行、第三十行至第三十一行），採為不利於上訴人之證據。惟上訴人始終否認持有該槍枝射殺陳志麟，辯稱該筆錄有誤植，其在第一審未曾陳述「槍在我手上，我無法解釋」一語，並請求勘驗該次庭訊之錄音內容。原判決雖記載：「本院（指原審）更㈢審向台灣雲林地方法院函查該筆錄之錄音帶，據該院函覆：『本院（指第一審）九十年（度）重訴字第一號甲○○案於九十年二月二十日審理期日之庭訊錄音帶，經查該次庭期的錄音帶已消磁，無法提供』」等語（見原判決第十一頁第二十六行至第二十九行）。惟於此情形，如參酌其他事證，經調查結果，該筆錄之記載，與上訴人之陳述相符者，固非不得作為證據，然經由如何之調查、審認得以形成此項心證，自應敘明其理由，不能僅憑錄音帶已經消磁，即率予推定筆錄之內容與其陳述相符。本件系爭之筆錄，是否與上訴人之陳述相符？而得作為證據，原審並未予究明，並說明其所憑之依據，即逕謂：「錄音帶已消磁，……已無該次庭期的錄音帶（可供）查考，顯見附表編號之改造手槍，確為被告（上訴人）甲○○持有無訛」云云（見原判決第十一頁第二十九行至第三十一行），自嫌率斷。㈢、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同法條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於證明事實確有重要關係，復無前列不必要之情形，自應依法予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決事實一之㈢認定，上訴人由不知情之 施佳佑 開車，選定人跡罕至，隱密性良好之殺人地點後，即於八十九年十月十一日下午四時四十五分許，在雲林縣 元長 公墓附近，使用00000000號公用電話，撥打陳志麟使用之0000000000號行動電話，約陳志麟前來見面，待其到達後即持槍予以殺害。理由且說明，依通聯紀錄顯示，時間是「八十九年十月十一日十六時四十五分四十六秒至十六時四十六分三十二秒，通話時間為四十六秒」（見原判決第三頁第三行至第四頁第八行、第二十三頁第十九行至第二十一行）。惟上訴人始終否認其事，並辯稱其使用之0000000000號行動電話，曾於八十九年十月十一日十六時四十五分十八秒至十六時四十六分三秒撥打「一二三」收聽語音信箱，使用時間為四十五秒，有東信電訊股份有限公司之通話明細單可查，不可能在同一時間另撥打公用電話給陳志麟（見原審上訴卷第二宗第二一四頁，明細單附於第八五四四號警卷第七十二頁、原審上訴卷第三宗第二○七頁）。經核對各該通聯紀錄，自該日十六時四十五分四十六秒起至十六時四十六分三秒止，上開二件通聯之時間，確實有重疊現象。原判決雖以：「被告（上訴人）甲○○所撥打者既係語音信箱電話，毋庸對話，其當時是否刻意撥打自己手機以為掩飾，在一般社會經驗，非無可能，自難以此逕認當時在元長公墓打公用電話給被害人陳志麟之人並非被告（上訴人）甲○○」（見原判決第二十三頁第二十九行至第二十四頁第一行）。惟上訴人之選任辯護人於原審，已經聲請調查「以0000000000號行動電話，收聽語音信箱時，其基地台是否含蓋元長公墓範圍」（見原審更㈢卷第一三七頁），用以證明在元長公墓附近，以公用電話撥打陳志麟使用之行動電話，誘使陳志麟前來並予殺害者，是否確為上訴人。上開待證事實，因與上訴人之利益有重大關係，基於公平正義之維護，自有查明之必要。乃原審未予調查，復未說明不予調查之理由，即遽行辯論終結，並以前揭通聯紀錄採為不利於上訴人之認定，亦有調查未盡之違誤。㈣、審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。另審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，予以辯論證據證明力之適當機會。刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項、第二百八十八條之一第一項、第二百八十八條之二分別定有明文。再者，審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，應更新審判程序，同法第二百九十三條亦有明文。而所謂更新審判程序，係指審判程序之重新審理，依直接審理主義與言詞辯論主義精神，須重新進行之謂，其目的除在保障當事人之訴訟權益外，並使參與審判之法官獲得清晰明確之心證。原審於九十六年十月二十四日、九十六年十二月五日、九十七年一月二日之審判期日，均已間隔十五日以上，而原判決認定上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈（即事實一之㈠犯罪事實）；未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈（即事實一之㈡犯罪事實）；及持附表編號所示槍枝、子彈殺人（即事實一之㈢犯罪事實），係以扣案如附表編號、所示槍枝、子彈及內政部警政署刑事警察局八十九年十一月三十日刑鑑字第一八七七四八號、九十年三月（未記載日期）刑鑑字第三二三四七號鑑驗通知書，採為證據。而依原判決記載，附表編號、所示槍枝及尚未擊發之子彈均已扣案，審判期日且已調取上開證物（見原審更㈢卷第三○二頁，調取贓證物通知單），另前揭第一八七七四八、三二三四七號鑑驗通知書亦均已附卷。惟依九十七年一月二日審判筆錄記載，原審並未依前揭規定，將扣案且已調取之槍枝、子彈，提示上訴人、辯護人，使其辨認；亦未將前揭鑑驗通知書向上訴人、辯護人宣讀或告以要旨，並詢問當事人有無意見，予以辯論證據證明力之適當機會，即逕採為論罪之依據，亦難認為適法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又：⑴「可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」與「手槍」，在槍砲彈藥刀械管制條例係不同之罪名，宜避免混用。⑵八十九年十二月八日之警詢筆錄（即第八五四四號警卷第二頁背面部分），於更㈠審勘驗時，已為更正（見原審更㈠審卷第二宗第一七九頁至第一八○頁），原判決仍誤引更正前之警詢筆錄採為證據（見原判決第十一頁第十二行至第十五行）。⑶原判決既認為上訴人行為後，關於處罰持有子彈、販賣子彈之條文並未修正，但於論罪時，卻記載此部分行為係犯「修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪」及「修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項未經許可販賣子彈罪」，其用語亦非妥適（以上第⑴、⑵點，本院前次發回意旨，業已指明），於更審時併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年四月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月十四日
Ａ