裁判字號：最高法院96年台上字第5283號刑事判決
裁判日期：民國96年10月04日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五二八三號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年六月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第三七三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第五九０四號、九十五年度偵字第一八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：㈠、上訴人甲○○與其父 張英嘉 （已死亡，經檢察官為不起訴處分）與真實姓名年籍不詳之成年人共組不法集團，共同基於意圖為自己不法之所有，以恐嚇取財之概括犯意及以詐欺取財為常業之犯意等聯絡，自民國九十二年五月間某日起至九十三年九月二十三日下午止，在台灣地區報紙分類廣告欄登載購買人頭帳戶及人頭電話號碼之廣告，或透過桃園地區綽號「王仔」（即 王深淵 ，另案由台灣桃園地方法院審理）及中壢地區不詳姓名年籍之綽號「 阿成 」成年男子之媒介，以每線電話及每本帳戶新台幣（下同）三千元至八千元不等之價格，大量收購帳戶及電話，再以每線電話及帳戶七千元至一萬二千元不等之價格，販售提供予詐欺集團作為信貸詐欺、刮刮樂詐欺及簡訊、電話詐財等行為之電話轉接及掩飾重大犯罪所得財物使用，而朋分不法所得，並恃此為業。⑴甲○○及張英嘉為便於實施上開常業犯罪，央請具有幫助犯罪概括犯意之 葉素櫻 （檢察官另案偵辦）於九十三年初，連續二次寄送部分人頭帳戶至統聯客運北港路站（位於嘉義市）予 趙鍵財 （綽號「 阿龍 」，檢察官另案偵辦），葉素櫻並於上開甲○○等人犯罪期間，代為租賃房屋或申裝室內電話轉接等行為；又具有幫助犯罪故意之 葉美華 （檢察官另案偵辦）於九十三年一月間某日，將所有台新銀行帳戶，在嘉義市某處，以二千元之代價售予張英嘉，復於同年四月八日，在嘉義縣某處，代為收取真實姓名年籍不詳「黃先生」之帳戶一本，並代墊金額八千元；另趙鍵財亦基於幫助甲○○及張英嘉等人犯罪之概括故意，自九十三年四月間某日起至九十三年九月二十三日遭查獲日下午止，在上開客運車站處，多次以計程車、遊覽車或委由不知情之妻 蕭淑芬 （經檢察官不起訴處分）等方式，寄送人頭帳戶等物品。⑵ 唐郡淑 （另案確定判決效力所及經檢察官不起訴處分）與莊雯玉（移台灣桃園地方法院另案併辦）、冒用 陳建華 身分申請行動電信服務之不詳成年人士等多人，可預見金融機構之存摺及提款卡係供個人使用，攸關個人債信，通信號碼則屬人際交通所必要，甚為重要，如將存摺及提款卡或通信號碼交予他人使用，可能幫助他人實施犯罪，然其等竟基於縱有人以其金融機構帳戶或通信號碼實施犯罪亦不違背其本意之幫助故意，分別將其等向金融機構申辦之存摺（含提款卡及密碼）以每本存摺約一千五百元等價格，販賣一至數本不等之存摺或提供行動電話號碼予甲○○集團（或透過王深淵等收購）。 嗣有如 原判決附表（以下簡稱附表）一所示之 吳世華 等三十八人，分別自九十三年五月起至同年九月中旬之期間，遭詐欺集團成員分別以如附表一所示之手法、電話詐騙或恐嚇，因而陷於錯誤或心生恐懼，依照指示，匯款或轉帳如附表一所示之金錢，至甲○○等人所收購如附表一所示之指定人頭帳戶後，始悉受害，報警處理，而甲○○集團即以上開方式牟利，恃以為生。嗣經警持搜索票搜索查獲，並扣得如附表二所示之物品。㈡、綽號「劉的」、「 阿鳳 」、「 阿南 」、「 小邱 」等真實姓名年籍不詳之成年人士及綽號「 小白 」之 黃朝琴 （原審法院另案審理）因見以電話詐騙或恐嚇民眾可謀取不法利益，乃於中國大陸或台灣組織不法集團負責以電話對台灣民眾詐騙或恐嚇取財，而甲○○與「劉的」、「阿鳳」、「阿南」、「小邱」及黃朝琴等人接觸後，發覺該等不法集團牟得暴利，乃與該不法集團人士合謀對於台灣民眾進行詐騙或恐嚇取財，由甲○○在台灣網羅無業而缺錢花用者為成員，甲○○即基於同上之常業詐欺及恐嚇取財犯意，暨行使偽造文書概括犯意等意思聯絡，自九十三年九月某日起至九十四年十月六日下午止，甲○○與其所網羅之成員，分別於國內「求才令」及「小兵立大功」等刊物，刊登收購人頭帳戶（含存摺、提款卡、密碼、語音轉帳功能）、電話（包括市內電話、各家電信公司之行動電話、０８００免付費電話、０９０電話、ＡＤＳＬ網路電話）之廣告，甲○○等人以每線電話或每本帳戶一千元至一萬元不等之價格，大量收購帳戶及電話後，或將所購得之電話或帳戶以二千元至二萬元不等之價格轉賣給不法集團牟利，或配合將人頭電話轉接至不法集團指定之電話門號，以遂行詐騙或恐嚇台灣民眾，或於接獲不法集團指示後，擔任車手（負責提領被害人遭詐騙、恐嚇取財之款項及洗錢），直接到金融機構提領不法集團所詐騙或恐嚇取財而得之贓款，或是利用語音轉帳將贓款轉帳到其他之人頭帳戶內，以掩飾贓款避免為警查獲，以此方式洗錢，甲○○並於事後再與不法集團對帳而扣除甲○○及其成員之所得後，再將餘款匯入不法集團指定之帳戶內。而甲○○自九十三年十月起，陸續網羅具有常業詐欺、恐嚇取財、行使偽造文書概括犯意等犯意聯絡之其女友即上訴人乙○○、 吳佳憲 （自九十四年三月間起加入，已判刑確定）、 鄭吉森 （自九十四年一月間起加入）、 李志靖 （自九十四年七月間起加入，原審法院另予審結）、 鄭陞渂 （自九十四年一月間起加入）、 吳奐廷 （自九十三年九月起加入到同年十一月間為警查獲之日止，由本院另予審結）、 柯慧娟 （自九十四年九月加入到同年十月間，已判刑確定）、 鄭宏彬 （移台灣宜蘭地方法院併案審理）等人加入收購存摺、電話之犯罪行列。乙○○知悉吳佳憲、鄭吉森、柯慧娟等人是甲○○的成員，負責收購人頭帳戶等工作，並曾替甲○○轉帳匯款七千元給柯慧娟收購人頭帳戶，也為甲○○接聽電話及匯錢給集團成員；吳佳憲、鄭吉森、鄭陞渂、柯慧娟則負責收購人頭帳戶、電話等交付予甲○○使用（鄭吉森、鄭陞渂均經判刑確定）。甲○○更向真實姓名年籍不詳之成年人士取得偽造之 張溪泉 、 張慶能 、 王志揚 及 賴明朗 四人之國民身分證、駕照後，於九十四年三、四月間，經由新竹貨運寄交予鄭宏彬，鄭宏彬於收受上開偽造證件後一個月內，在宜蘭縣宜蘭市○○路三商百貨對面之印章行，委請不知情之印章行店員偽刻張溪泉等四人之印章，再由其本人或委由不知情之 陳昭倫 、 張萬來 （檢察官另案處理），先後冒用張溪泉等四人之名義，申辦張溪泉等四人之電話，並在行動電話申請書上偽造張溪泉等四人之署押及印文，而連續偽造張溪泉等四人申辦電話之私文書，並連續將上開偽造之私文書及上開偽造之張溪泉等四人身分證、駕照出示予電信公司承辦人員而行使之，足以生損害於張溪泉等四人及各該電信公司對於電話用戶管理之正確性。另鄭宏彬於申辦上開電話之過程中，為取得申辦市內電話之裝機地址，並受甲○○之託，無償為甲○○在台北市○○○路七九之一號二樓之一、台北市○○○路○段○○號三樓三０九室、台北市○○○路○○巷○○號四樓之一、台北市○○路○○號九樓之九號等地租屋，以便完成市內電話之安裝；嗣鄭宏彬於辦妥上開電話門號之安裝後，連同其所收購之人頭電話，以每支室內電話及ＡＤＳＬ淨賺三千元、每支行動電話及０９９電話淨賺一千五百元、每支０８００電話淨賺五千元之價格，將各種類電話出售並寄交予甲○○使用。其間， 歐玉寶 、 廖德全 、 王振嘉 、 龔永裕 、楊志彬、 倪興宏 、 石益華 、 王冠文 、 徐明基 、 張郁修 、 陳建中 、陳昭倫、 吳亞純 、 江永富 （以上歐玉寶等人由第一審法院另案審結）、 游明煌 、 蔡正杰 、 何珈典 、 林育德 （以上四人業經判刑確定，由檢察官另為不起訴處分）、劉玉同（移台灣台南地方法院併案審理）等人，可預見金融機構之存摺及提款卡係供個人使用，攸關個人債信，通信號碼則屬人際交通所必要，甚為重要，如將存摺及提款卡或通信號碼交予他人使用，可能幫助他人實施犯罪，然其等竟基於縱有人以其金融機構帳戶等向金融機構實施犯罪亦不違背其本意之幫助故意，分別將其向金融機構申辦之存摺（含提款卡及密碼）以每本存摺一千元至六千元不等之價格，販賣一至數本不等之存摺或提供行動電話號碼給甲○○集團。嗣有如附表三所示之 陳彥彣 等一百二十九人，分別自九十三年十月間到九十四年十月初之期間，遭不法集團分別以如附表三所示之手法、電話詐騙或恐嚇，因而陷於錯誤或心生恐懼，依照指示，將如附表三所示之金錢，匯款或轉帳至甲○○等人所收購如附表三所示之指定人頭帳戶後，再由甲○○成員聽從不法集團大陸地區人士指示，持人頭帳戶之金融卡（含密碼）迅速至各金融機構於各地所設自動櫃員機，將陳彥彣等人遭詐騙或恐嚇取財之金錢，匯入指定之其他人頭帳戶，而將上開以詐欺、恐嚇方式取得之金錢，予以洗錢至上述不法集團大陸地區成員手中，藉此掩飾、隱匿其等實施重大犯罪所得財物，而甲○○及其成員即分擔上開工作，並依被害人遭詐騙或恐嚇取財款項之總金額，抽取佣金作為報酬，而以之為常業，恃此為生。嗣經警分別在台南縣永康市○○○街○○○巷○弄一之二號三樓，拘獲甲○○及乙○○，並扣得如附表四所示之物；在雲林縣斗六市鎮○路○○○巷○○號，拘獲吳佳憲，並扣得如附表五所示之物；在雲林縣○○鎮○○街○○號「他里霧大飯店」二一一號房間，拘獲鄭吉森及歐玉寶，並扣得如附表六所示之物；在台南縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號拘獲李志靖，並扣得如附表七所示之物；於九十四年八月十三日凌晨一時十分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路與復興路口處查獲鄭宏彬，當場扣得偽造之張溪泉、張慶能、王志揚、賴明朗身分證、駕駛執照、印章各一件等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之判決，改判仍論處其二人共同犯常業詐欺取財（甲○○累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定甚明。檢察官起訴甲○○於九十四年間偽造張溪泉、張慶能、王志揚及 賴明郎 四人之國民身分證、駕照後持以行使，假冒其等名義申辦電話門號等情；原判決僅認定甲○○向不詳之成年人士取得偽造之張溪泉、張慶能、王志揚及賴明朗四人之國民身分證、駕照後，先後冒用張溪泉等四人之名義申辦電話等情，對於檢察官起訴甲○○偽造該四人之國民身分證部分是否成罪，則未予審究裁判，有已受請求之事項未予判決之違法。㈡、供犯罪所用或犯罪預備之物，或因犯罪所生或所得之物，依刑法第三十八條第三項規定，以屬於犯罪行為人者為限得予沒收，與同條第一項第一款之違禁物或其他特別規定必須沒收之物不許法院自由裁量者，迥不相同。故沒收該等屬於犯罪行為人所有之物，不但應於判決內記載明白，並應說明其所憑之證據，否則，即難謂非違法。原判決事實欄僅認定記載分別扣得如附表四所示之物（即該附表所載共犯甲○○、乙○○「持有」供本件犯罪所用之物）、如附表五所示之物（即該附表所載共犯吳佳憲持有供本件犯罪所用之物）、如附表六所示之物（即該附表所載共犯鄭吉森、歐玉寶持有供本件犯罪所用之物）、如附表七所示之物（即該附表所載共犯李志靖持有供本件犯罪所用之物），並未認定該等之物，屬於犯罪行為人之共犯所有，理由貳、第段卻說明各該附表所示之物（另註明編號者除外），分別係如各該附表所示共同被告等人所有，且或係供犯罪所用、供犯罪預備之物，或係因犯罪所得之物，而分別依刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項規定予以宣告沒收，尚有未合。又原判決未認定乙○○有參與其事實欄一、第㈠項之犯行，亦即未認定乙○○與張英嘉、葉素櫻為共同正犯，卻將扣案如附表二所載（編號32、39、40、41除外）屬張英嘉、葉素櫻所有之物，依前開規定附隨於乙○○主刑之後予以宣告沒收，亦有可議。
㈡、有犯罪之習慣者，依刑法第九十條第一項規定，固得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所，強制工作。惟行為人有犯罪之習慣，須於判決內為明白之認定記載，然後說明其憑以認定之證據，方為合法。原判決事實欄並未明白認定記載甲○○有犯罪之習慣，理由參、第段卻說明為矯正甲○○犯罪惡習，維護社會治安，使其具有就業能力，養成勞動習慣，以訓練其謀生技能，有施以保安處分矯治之必要，逕依修正前刑法第九十條規定，予以宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年之保安處分，亦有失依據。㈢、原判決理由參、第段說明「甲○○、乙○○、吳佳憲、柯慧娟上開所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書罪、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪、第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪。其等詐欺得款後，將款匯入人頭帳戶之行為，雖旨在掩飾或隱匿常業詐欺犯罪所得之錢財，本又構成修正前洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪」等語。該項論斷，是否包括前開犯罪事實㈠、㈡部分之行為不明。若此部分之論斷，包括上開事實㈠部分之犯行，因原判決並未認定乙○○有參與該部分之犯行，則其論述，即有失依據。若該項論斷不包括前開事實㈠部分，則甲○○事實㈠部分之犯行，究竟成立何項罪名，原審未予論斷，亦有可議。原判決此部分之論述尚未完備，本院無從為其適用法律當否之判斷，仍無可維持。
㈣、上訴人等行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。原判決認上訴人牽連觸犯刑法第二百十六條、第二百十二條之行使偽造特種文書、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、第三百四十六條第一項之恐嚇取財、修正前刑法第三百四十條之常業詐欺等罪名。然前開各罪，除行使偽造私文書罪外，各該罪之法定本刑中關於罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於上訴人等。乃原審就此部分未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法之適用，尚有未洽。㈤、原判決附表一所載詐欺集團成員之三十八次犯罪事實，均係「詐欺取財」之犯行，並無所謂「恐嚇取財」之犯罪事實，原判決事實㈠卻認定記載：附表一所示之吳世華等三十八人，分別自九十三年五月起至同年九月中旬之期間，遭詐欺集團成員分別以如附表一所示之手法、電話「詐騙」或「恐嚇」，因而「陷於錯誤」或「心生恐懼」，依照指示，匯款或轉帳如附表一所示之金錢，至甲○○等人所收購如附表一所示之指定人頭帳戶，甲○○集團即以上開方式牟利，恃以為生。自有認定之事實與附表一之記載前後不相適合之矛盾。
㈥、原判決附表一所載甲○○與詐欺集團成員之三十八次犯罪事實，附表三所載甲○○、乙○○與犯罪集團之一百二十九次犯罪事實，究竟何者係詐欺取財常業罪之一部分？何者成立恐嚇取財罪？兩者間如何有方法、目的結果之牽連關係？原判決未予釐清論明，遽謂上訴人等所為犯牽連犯刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財及修正前刑法第三百四十條之常業詐欺等罪，而從一重論處常業詐欺罪刑，有理由欠備之違誤。甲○○、乙○○上訴意旨分別指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由，應認均有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月九日
Ｋ