裁判字號：臺灣高等法院90年上字第786號民事判決
裁判日期：民國91年07月02日
裁判案由：確認債權存在
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第七八六號
上訴人中華電信股份有限公司數據通信分公司法定代理人 李炎松 被上訴人甲○○複代理人 林美珍 法定代理人 王建益 右當事人間確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十年六月八日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三二四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠參加人承攬上訴人在台南之數據通信大樓新建工程（下稱系爭工程），上訴人
就系爭工程有複驗權，而系爭工程第四十一期及第四十二期之工程款尚未完成複驗程序，因此上訴人並未負有給付義務。
㈡參加人所提出之請款金額並不實在。
㈢參加人就系爭四十一期及第四十二期工程款並未行使同時履行抗辯權。
㈣上訴人於民國（下同）八十九年十月二十四日接管系爭工程，系爭工程款與參加人工程預期罰款已相互抵銷。
㈤參加人之工程款在不扣除逾期罰款或其他損害金額，所餘金額亦不足新台幣（下同）三百萬元。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，並補提出存證信函、單價分析範例及台北市政府工務局工料分析手冊為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠參加人所提出之請款單已經監工及建築師用印，顯已符合契約書所約定「經監工人員驗證，並經複驗」之程序。
㈡參加人已提出其留存之工程日報表及建築師偽造之工程日報表，已證明工程日
報表內容遭更改，參加人就其主張之事實，已提出證據證明，而上訴人對參加人所提出之證據，亦未為反對之陳述。
㈢參加人早在八十九年一月七日即向上訴人通知，因其未依約付款，而主張同時履行抗辯停工之意思表示。
㈣參加人先前之請款，既係合法，自無再行請款之必要。
㈤本件契約就承攬報酬給付之約定，係分期按參加人實際施作完成部分計價核給，上訴人遲延給付，已違反契約之約定。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，並補提出存證信函及被上訴人公司函件為證，及聲請訊問證人 林誌寬 、 洪偉 祐。
丙、參加人方面：
一、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠上訴人蓄意抵賴第四十一期及第四十二期之工程款，其並未提及計價不實之情事，純屬空口抵賴。
㈡參加人歷次請款與本件請款並無兩樣，均係由參加人列單後交由上訴人委任之監工人員及 洪偉祐 建築師審核後即付款，並無再須經上訴人複核之必要。
二、證據：除援用原審所提出之證據外，並補提出律誠聯合法律事務所函件及告訴狀為證。
理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人之法定代理人已由 許奎璧 變更為李炎松，茲據李炎松具狀聲明承受訴訟，並續行訴訟（見本院卷第一三○、一三一頁），並無不合。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。本件被上訴人以伊對參加人有如原判決附表所示三百五十萬元本息之本票債權存在，起訴請求確認參加人對上訴人之工程款債權在如原判決附表所示三百五十萬元本息及執行費二萬四千八百四十元之範圍內存在，如被上訴人於本件訴訟中敗訴，參加人即不得以上開工程款債權供清償被上訴人之上開本票債權，故參加人就本件訴訟顯有法律上之利害關係，是其為輔助被上訴人具狀聲明參加訴訟，亦無不合。合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人對參加人有如原判決附表所示三百五十萬元本息之本票債權存在，被上訴人為確保債權，於對參加人之強制執行程序中，聲請原執行法院將參加人對上訴人之工程款債權予以核發扣押命令，惟上訴人竟聲明異議，表示參加人對伊並無工程款債權存在云云。按參加人對上訴人是否有上開工程款債權存在，攸關被上訴人之上開本票債權得否受償之範圍等情，爰依強制執行法第一百二十條第二項之規定，求為確認參加人對上訴人之工程款債權在如原判決附表所示三百五十萬元本息及執行費二萬四千八百四十元之範圍內存在之判決。
上訴人則以：被上訴人並非參加人之債權人，參加人所施作之工程有瑕疵，且參加人所承攬之系爭工程逾期完工，應給付上訴人違約罰款五千五百六十一萬零一百元，依法與上訴人對參加人所負之工程款債務相抵銷後，參加人對上訴人已無任何工程款債權存在云云，資為抗辯。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就九十一年四月二十九日準備程序時所協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷第一三六頁至第一四四頁、第一六九頁）。查本件被上訴人主張參加人於八十六年八月二十三日承攬上訴人之系爭工程，約定自開工日起，於月中及月底各結付一次；參加人於八十八年十一月一日至三十日完成應施作部分，分別於同年十一月十九日、同年十二月三日向上訴人請領第四十一期及第四十二期工程款，分別為一百零六萬四千二百五十六元及四百六十三萬五千五百八十二元，為上訴人以申請資料與合約不符而退件，致迄未給付該二期工程款，合計為五百六十九萬九千八百三十八元；而系爭工程依約應於八十九年四月三十日完工，參加人於八十九年一月七日停工之事實，為上訴人及參加人所不爭執，並有工程合約書、請款單及工程計價單（見原審卷第十頁至第十四頁、第三六頁至第四一頁）可稽，自堪信為真實。是本件兩造之爭執點僅為：
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起，所謂即受確認判
決之法律上利益，須因法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（參照最高法院二十七年上字第三一六號判例）。經查被上訴人主張伊為參加人之債權人，參加人對上訴人是否有前開工程款債權存在，足以影響伊之前開本票債權是否得以滿足，足見被上訴人有即受確認判決之法律上利益。
㈡被上訴人對參加人有如原判決附表所示三百五十萬元本息之本票債權存在，有
臺灣台南地方法院八十九年度票字第二七○四號民事裁定可按（見原審卷第七頁），且為參加人所自認（見本院卷第一六八頁），足見被上訴人對參加人確有如原判決附表所示三百五十萬元本息之本票債權存在。
㈢上訴人對於被上訴人主張參加人承攬上訴人之系爭工程，上訴人迄未給付參加
人第四十一期及第四十二期工程款，合計為五百六十九萬九千八百三十八元之事實並不爭執，雖抗辯參加人所施作該二期工程有瑕疵，惟為參加人所否認，而上訴人復始終不能舉證以實其說，是上訴人所為此部分之抗辯，殊不足取。㈣上訴人另抗辯系爭工程尚未經上訴人親自完成複驗程序，伊尚不負給付義務云
云，惟查，依上訴人與參加人間所簽訂之工程合約書第五條第一款材料款部分，僅約定：「．．．經監工人員驗證，並經複驗屬實後核付」，第二款工資部分，亦僅約定：「．．．按照實際施工工數並參照工程進度表及人工明細表核付百分之九十」（見原審卷第三六頁），並無如上訴人所云須經上訴人親自複驗屬實後核付，而系爭工程既係由上訴人委由訴外人洪偉祐建築師事務所負責規劃並監造，為上訴人所自認（見本院卷第一○一頁），則系爭工程之進度及施工情形，當屬該建築師事務所指定派駐在工地現場之監造工程師 蔡燿鴻 最為清楚，而參加人所提出據以請領第四十一期及第四十二期工程款之工程計價單，業經監工人員蔡燿鴻及監造單位洪偉祐建築師事務所用印確認（見原審卷第十頁至第十三頁），足證上訴人所委任之建築師及現場之監工人員已確認參加人所請款項正確無訛，顯已符合系爭合約書所約定：「經監工人員驗證，並經複驗」，則上訴人自應依該工程計價單所載數額給付工程款。
㈤雖上訴人於八十九年一月十九日出具之函件載明參加人於請領第四十一期及第
四十二期工程款時出具之請款單，就工程日報表之預定工程進度、實際工程進度、進場材料及到場工作人員工數未翔實記載，須俟參加人更正資料後再行核撥工程款（見原審卷第九三、九四頁），惟查參加人所提出據以請領第四十一期及第四十二期工程款之工程計價單，業經上訴人所委任之監工人員蔡燿鴻及監造單位洪偉祐建築師事務所用印確認，已如前述。復經核上訴人所出具之上開函件，亦僅泛稱：「經本分公司審核前揭報表，發現其工程進度及進場工料之記載與合約不符．．．」（見原審卷第九三、九四頁），並未具體指出與系爭合約之約定究有何不符之情形，尚難據為有利於上訴人之認定。
㈥依參加人與上訴人間所簽訂之工程合約書第五條對付款辦法之約定為：「⒈材
料款：自開工之日起在月中及月底各結付一次．．．。⒉工資：自開工之日起在月中及月底各按照實際施工工數並參照工程進度表及人工明細表核付百分之
九十．．．」，足見雙方對於承攬報酬之給付方式，係約定按期付款，而承攬人即參加人業已依約完成第四十一期及第四十二期之工程，定作人即上訴人卻拒不給付該二期之工程款，是上訴人對參加人所負給付工程款債務既有一部不履行之情形，則參加人自得行使同時履行抗辯權，拒絕繼續施工，並已據參加人於八十八年十一月十九日申請第四十一期工程款，於八十八年十二月三日申請第四十二期工程款，惟為上訴人所拒絕給付，參加人乃於八十九年一月七日以存證信函向上訴人表明上訴人遲延付款已違約，就此延誤所造成之結果，與參加人無涉（見本院卷第五六、五七頁、第八八－一頁至第八九－一頁），而上訴人復自認有收到該存證信函（見本院卷第一六八頁），則參加人於八十九年一月七日停止施工，並無何違約可言。足見上訴人所抗辯參加人無故停工，伊業已依約接收該工程，參加人既未於約定日期完工，自應按日罰以全部工程造價千分之二計算之違約金五千五百六十一萬零一百元云云，並據以主張抵銷，亦不足取。至參加人先前之請款，既屬合法，自無再踐行請款手續之必要。㈦上訴人另抗辯依系爭工程合約書第八條第九項之約定，參加人之施工義務與上
訴人之付款義務，並非處於同時履行之關係，參加人不得主張同時履行抗辯而停工云云，惟查，依系爭工程合約書第八條第九項（見原審卷第三八頁）之約定以觀，該條項僅係針對如上訴人要求參加人增加人數或加開夜班趕工，參加人不得推諉或藉詞要求補償，並非約定上訴人如拒絕付款，參加人仍須繼續施工，不得停工。系爭工程合約就承攬報酬給付之約定，既係採分期按參加人實際施作完成部分計價核給，而上訴人復有給付遲延之情形，有如前述，則參加人對上訴人自已有第四十一期及第四十二期，分別為一百零六萬四千二百五十六元及四百六十三萬五千五百八十二元，合計為五百六十九萬九千八百三十八元之工程款請求權存在。
三、綜上所述，參加人基於系爭工程合約之約定，對上訴人既有第四十一期及第四十二期，合計為五百六十九萬九千八百三十八元之工程款債權存在。而被上訴人為參加人之債權人，對參加人有如原判決附表所示本票債權三百五十萬元本息及執行費二萬四千八百四十元（見原審卷第八頁），並未逾上開工程款債權，卻為上訴人所否認有該項工程款債權存在，則被上訴人請求確認參加人對上訴人之工程款債權在三百五十萬元並如原判決附表所示金額各自提示日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，及執行費二萬四千八百四十元之範圍內存在，自屬應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年七月二日
民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官劉清景法官王聖惠右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年七月三日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。