臺灣高等法院91年度上易字第658號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第658號刑事判決

裁判日期：民國91年07月02日

裁判案由：侵占等

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第六五八號
上訴人臺灣台北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人劉智園右上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣台北地方法院九十年度易字第五七八號，中華民國九十年十二月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二四七七二號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨如附件起訴書所載。
二、公訴人循告訴人之聲請提起上訴，並依其聲請狀意旨謂：按「曾使用不實資料，該資料並經該管公務員採取，編列於所掌之公文書，此時該資料即已成為該文書之一部，該管公務員僅係以編列代替登載而已，不得以形式上該管公務員並未將該不實資料內容轉載於所掌公文上，即謂並未為不實登載」最高法院八十七年度台上字第四０八一號判決要旨可資參照。經查本件被告丙○○明知立案證書並未遺失，竟以自己名義登報聲明華德托兒所之立案證書遺失，為原審所認定之事實。而被告將此內容不實之登報資料，持以向台北市政府社會局承辦人員聲明該立案證書遺失，請求補發﹔而該管承辦人員亦將此登報資料編列附卷以代替繳回證書，作為文書之一部份，則被告使公務員登載不實之犯行已堪認定。否則被告何必大費周章向市府社會局申辦遺失之事，社會局又何從認定該證書確已遺失不在，然原審竟以承辦人就此不實事項並無在其職務上所載之文書為積極登載為由，而就被告偽造文書部分為無罪之諭知，其認事用法自有未洽。再查，被告與告訴人就合夥之事業並非僅華德托兒所，尚包括新學友創意天地、安親班。而後者係由告訴人對外經營，雙方立有契約為據。是二人間並非單純隱名合夥關係，原審僅據前者即謂雙方為隱名合夥關係，已有不妥﹔況且，合夥事業及托兒所負責人名義均已註銷，與是否出名或隱名合夥已無牽涉。被告將財產移為自己使用，其侵占犯行昭然若揭。乃原審竟以隱名合夥出名營業人得處分財產云云，復對被告以帳冊登載不實方式侵占剩餘財產之帳冊登載不實部分棄置不論，並就業務侵占部分為被告無罪之判決，其判決顯有未洽云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又告訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院著有判例可循（最高法院三十年上字第八一六號、五十二年台上字第一三○○號判例參照）。
三、本件公訴人認被告丙○○涉犯右揭犯行，係以右揭事實業經告訴人乙○○指陳綦詳，且涉案自小客車仍在被告使用中，課桌椅未交還，已為不爭事實，被告曾親自經營合夥事業豈有不知立案證書何在之理，所辨不足採信，復有車籍資料、錄影帶、立案證明書、存證信函等影本在卷可資佐證，為其論據。但查，訊據被告堅決否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：告訴人係臺北市○○街○○巷○○○號
一、二樓及二十八號一樓房屋（現改編為臺北市市○○道○段○○○號一、二樓及二○七號一樓）之屋主，其於八十五年一月間擬定隱名合夥契約邀集告訴人及 張月麗 在上址合資經營私立華德托兒所及新學友兒童創意天地安親、才藝班，因伊對幼教事業有多年經驗，而告訴人自有建築公司之事業需經營，張月麗亦自有演藝事業，其等遂約定由伊負責出資額比例之分配，其與張月麗及告訴人約定各出資新臺幣一百二十萬元、四十萬元、二百四十萬元，且告訴人及張月麗「只出錢不管事」，全權由其負責經營對內對外之一切事宜，並登記為上開托兒所及創意天地之負責人，成立隱名合夥契約。但告訴人自八十五年六月間起陸續向上開事業借款，迄八十七年二月十一日已達二百四十八萬逾其出資額，其於同年五月一日拒絕再次借款予告訴人，告訴人即要求其等搬遷還屋、結束合夥關係，衍生後續諸多紛爭，迄八十八年六月三十日其等同意結束上開合夥事業之經營，惟合夥出資迄今尚未結算完成未能分配，由其負責保管，包括原供上述托兒所及創意天地使用車牌0000000號黃車、ＣＩ─八一二一號白車，均載明在合夥財產清冊中，交付告訴人清查，其並無侵占之意圖。因上開合夥事業已結束經營，其向臺北市政府社會局申請停辦需繳回原立案證明書，而告訴人於八十七年七月二日起已在上址重新裝潢自行經營托兒所，其請 余欣蘭 去電告訴人營業地點索取原立案證書，經被告知無此證書，乃依社會局承辦人員 韓意恆 告知需將原立案證書登報作廢，並無偽造文書之故意等語。
四、本院查：
（一）、業務侵占罪部分：
(１)經查：被告於原審調查時供稱：其與告訴人及證人張月麗於八十五年一月間在上址合資設立私立華德托兒所及新學友兒童創意天地安親、才藝班，約定其與張月麗及告訴人約定各出資一百二十萬元、四十萬元、二百四十萬元，且告訴人及張月麗「只出錢不管事」，全權由其負責經營對內對外之一切事宜等語，除就其出資額及證人張月麗為合夥人與出資額一節外，核與告訴人於原審調查時陳稱：其與被告間合夥約定伊出二百四十萬，占出資額百分之六十，被告出資一百六十萬，占出資額百分之四十，利潤按出資額比例分配，被告負責合夥事業之經營，伊則只出資，且約定對外以被告名義負責等語相符（參原審卷第六五、六六頁）。另告訴人主張本件非如被告所主張係隱名合夥關係，告訴人確有參與合夥事業之經營並提出新學友創意天地之加盟契約係由其妻 林錦雪 名義與新學友簽約，伊任保證人﹔另有證人甲○○、鍾淑明可證明告訴人確有參予合夥事業之經營、決策等事項。然查，證人鍾淑
明於本院九十一年四月九日訊問時供稱「（問：製作合夥帳冊時，有無看到告訴人及告訴人妻與被告參與合夥事業的相關事項？）答稱：沒有。」﹔另證人甲○○於本院所供述：「據我所知，‧‧‧但後來我又聽到告訴人說‧‧‧」、「我認為有‧‧‧」等語，其均僅係旁觀第三者，顯非親身見聞，純係聽聞告訴人或他人之傳述，核屬傳聞證據之證言，無足採取﹔另就證人甲○○於本院所提出之延吉街幼教事業─費用支付時間預算進度表等證據觀之，均係八十四年至八十五年初，合夥事業正式經營之前，關於該合夥事業在營業前之準備事項，且均係由被告負責處理，因告訴人係大股東，被告製作該文書之目的應在於詳實報告合夥事業之籌畫事宜。又本件合夥事業之目的在經營幼教事業，其合夥事業之經營應是如何開立新班、課程之設計、招生、人事、師資之聘僱、薪資之制定‧‧‧等事項之規劃及執行。另由該合夥事業營業期間之消防安全檢查紀錄表得知該合夥事業之實際經營人為被告，此有台北市政府消防局第二大隊松信分隊八德分隊消防安全檢查紀錄表附卷可稽，故告訴人主張其確有參與合夥事業之經營一事，無可採信。應認被告與告訴人間關於合資設立私立華德托兒所及新學友兒童創意天地所約定契約之內容，除出資額外，係由被告負責經營上開托兒所及創意天地，且對內事務及對外與第三人交易均以被告之名義負責，至告訴人則僅負責出資，並不參與實際之經營行為，且對於上開事業之經營，不論關於事業經營之內部事項或對外與第三人之交易行為，均不以告訴人名義為之，告訴人亦無須負擔任何權利義務。
(２)次查，按隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第七百零二條定有明文。又按合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。合夥人中之一人或數人被委任執行合夥事務者，為合夥事務之執行人，民法第六百六十七條第一項、第六百七十一條第二項、第三項上段分別定有明文。此與隱名合夥係當事人約定一方對於他方經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人之情形有殊，故通常所謂之合夥，並無「出名營業人」（最高法院民事庭八十三年度台上字第一一九二號裁判意旨參照）。又隱名合夥係為出名營業之人而出資，並不協同營業，與普通合夥由合夥員共同出資，以經營共同之事業者，顯有區別（最高法院民事庭十八年度上字第一七二二號判例意旨參照）。又隱名合夥之事務，依民法第七百零四條第一項規定，既專由出名營業人執行，則對外亦應專由出名營業人負責。隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係，同條第二項定有明文（最高法院民事庭七十八年度台上字第一七○號裁判意旨參照），俱如前述。揆諸上開判例與裁判意旨，告訴人與被告關於上開合夥事業之經營，既約定由被告負責經營上開托兒所及創意天地，且對內事務及對外與第三人交易均以被告之名義負責，應為出名營業人，至告訴人僅負責出資，並不參與實際之經營行為，且對於上開事業之經營，不論關於事業經營之內部事項或對外與第三人之交易行為，均不以告訴人名義為之，告訴人亦無須負擔任何權利義務，是為隱名合夥人，從而告訴人與被告間所成立之合夥契約乃隱名合夥契約甚明。是以告訴人既為隱名合夥人，其所為之出資依民法第七百零二條規定，財產權移屬於出名營業人，上開托兒所及創意天地之合夥財產，自屬於出名營業人之被告，並非被告與告訴人所共有，關於營業上收取之款項，仍由被告取得所有權，告訴人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於被告得行使請求權外，要非直接就合夥財產或營業上收取之款項當然取得所有權。縱令被告將合夥財產或營業利潤據為己有，並未分給告訴人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言。公訴意旨以被告將合夥財產據為己有，拒絕分配合夥剩餘財產予告訴人，且將原登記於私立華德托兒所名義屬合夥財產之ＣＴ─○八○一號自小客車，移轉為其名下使用，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，容有誤會。告訴人主張被告於八十六年六月三十日已退出合夥，本無關出名與否，所為之行均應經通知並獲合夥人同意，被告既不具出名合夥人之身分，何以仍以出名合夥人處理財產云云。然查，被告與告訴人間係屬隱名合夥關係已如前述，則被告於經各合夥人同意結束合夥關係（此有被告委請永然法律事務所劉智園律師函請告訴人出席合夥解散會議通知書影本在卷，見原審卷第一二六至一三二頁）之後，為續行辦理合夥清算事宜，本即有將合夥事務辦理完結之義務，被告為此而向主管機關申請辦理停辦該托兒所及註銷立案登記之手續即在忠實呈現該托兒所已停業之事實，被告為辦理主管機關所定托兒所停辦手續，因主管機關規定托兒所停辦時，不得再有「幼童專車」之登記，必須出具「辦理過戶之證明」，而將系爭ＣＴ─０八０一號自小客車變更登記於被告個人名下，以符合主管機關停辦程序之要求，且被告雖將該ＣＴ─０八０一號自小客車登記名義人變更，惟被告所製作之財產清冊上已將該車列入待分配之合夥財產之一，如前所述，被告與告訴人間係屬隱名合夥關係，被告既為該財產之合法管理人，則被告於合夥財產未完成清算前。本於繼續管理之責，管理使用該車，應認無何侵占之犯行可言。
(３)綜上所述，告訴人與被告間關於上開托兒所及創意天地、安親班之合夥契約，既屬隱名合夥契約，合夥財產自屬於出名營業人之被告所有，縱令公訴意旨所指被告將合夥財產及營業利潤據為己有，未分予告訴人等情屬實，亦與業務侵占罪以侵占業務上所持有他人所有物之構成要件有間，此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指上開業務侵占犯行，自無從遽以業務侵占罪相繩。
（二）、使公務員登載不實罪部分：查被告於八十八年九月間為向臺北市政府社會局申請停辦上開華德托兒所，囿於申請停辦須將托兒所立案證書繳回，惟其於同年六月三十日結束托兒所營業時，並未攜走掛在上址牆上之立案證書致無法辦理，乃囑證人余欣蘭去電華德托兒所原址索取立案證書，當時告訴人在該址經營托兒所，經其員工告知未看見華德托兒所立案證書，其遂登報聲明該立案證書遺失，予以作廢等情，業據被告供承在卷，核與證人余欣蘭於原審調查時到庭結證情節相符，復有聲明遺失作廢之報紙影本一紙在卷足憑。又告訴人於八十八年七月二日進入上址華德托兒所原營業處後，即將室內重新裝潢另外自營托兒所一節，亦為被告所明知，據其供明在卷，足見被告對於上開立案證書係其離開華德托兒所時未予攜走，仍放置在上址華德托兒所原營業處應屬明知，嗣其雖委託證人余欣蘭經電詢告訴人員工稱未看見立案證書，然並非據告已經遺失，則被告逕以自己名義登報聲明華德托兒所立案證書遺失，自屬不實。嗣被告雖於同年九月十七日檢附內容不實之上開立案證書遺失作廢之報紙聲明向臺北市社會局申請停辦，經證人即承辦公務員韓意恆審核合於法規後，同意停辦，並將該報紙聲明附於臺北市社會局華德托兒所卷宗內，惟證人韓意恆並無須將被告所聲明華德托兒所立案證書遺失之事項，在其職務上所掌之公文書為任何積極之登載行為，業據證人韓意恆於原審調查時結證甚詳（參原審卷第一四九至一五四頁），復經原審核閱其庭呈之臺北市社會局華德托兒所卷宗無誤，並有該卷宗影本一冊在卷可佐，是被告雖向承辦公務員申報不實之事項，惟承辦公務員就此不實事項既無須在其職務上所掌公文書為積極之登載行為，揆諸首揭裁判意旨及說明，被告之行為自與使公務員登載不實罪之構成要件有間。上訴意旨雖仍執最高法院八十七年度台上字第四０八一號判決要旨認本件被告丙○○明知立案證書並未遺失，竟以自己名義登報聲明華德托兒所之立案證書遺失，為原審認定之事實。
而被告將此內容不實之登報資料，持以向台北市政府社會局承辦人員聲明該立案證書遺失，請求補發﹔而該管承辦人員亦將此登報資料編列附卷以代替繳回證書，作為文書之一部份，則被告使公務員登載不實之犯行足堪認定云云。然查，依內政部頒「繼承登記法令補充規定」第九十九點第一項及第二項規定，登記機關於繼承登記完畢時應將原權利書狀「公告」作廢，而依新竹地政事務所八十五年八月九日新地一字第六六八三號函示，公告內容為原權狀遺失內容。是以公訴人所引最高法院八十七年度第四０八一號發回判決理由之依憑在該不實切結書已經新竹地政事務所為公告之內容為前提，已非如本案係單純登報聲明作廢，檢附登報聲明及其他文件交主管機關消極列檔以示停辦之事實，並無需台北市政府社會局就該登報聲明為任何積極行為，亦無損任何人之權益，故該判決於本案應不適用。又被告因該隱名合夥事業已無法繼續經營，為結束清算該合夥事業及忠實呈現該托兒所已停辦之現況，而應主管機關之規定辦理托兒所停辦事宜以避免他人以原托兒所名義繼續經營幼教事業，為遵循停辦手續之規定，在無法得知立案證書所在之狀況下而認為該立案證書已遺失，經主管機關承辦人員告知若立案證書遺失則需登報聲明作廢，否則無法完成停辦手續，而登報聲明作廢，其所為核與真實相符，亦不致影響告訴人權益及主管機關對幼教事業之管理與社會大眾之權益，應認被告並無使公務員登載不實之故意。是公訴意旨認被告明知華德托兒所之立案證書懸掛在該托兒所牆上為告訴人保管中，並未遺失，竟謊報該立案證明書遺失，使承辦公務員將該不實事項登載於其掌管之文書上，涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，容有誤會。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指上開使公務員登載不實犯行，自無從遽以該罪相繩。
五、綜合上情，本件實屬告訴人與被告間合夥財產清算之民事糾葛，此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之業務侵占、使公務員登載不實之犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸首揭判例意旨及說明，自應為被告無罪之諭知。原審本同上之見解，以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤，公訴人上訴指摘原判決不當，仍認被告有業務侵占及使公務員登載不實之犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務中華民國九十一年七月二日
台灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官王詠寰法官陳炳彰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴淑真中華民國九十一年七月八日