臺灣高等法院91年度重上字第115號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年重上字第115號民事判決

裁判日期：民國91年07月02日

裁判案由：返還履約保證金等

台灣高等法院民事判決九十一年度重上字第一一五號
上訴人榮福股份有限公司法定代理人 張鍾潛 被上訴人台灣電力股份有限公司法定代理人 林能白 右當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於中華民國九十一年一月七日臺灣宜蘭地方法院九十年度重訴字第四０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰伍拾萬元，及自民國九十年六月二十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十五分之十一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰捌拾叁萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣伍佰伍拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：被上訴人法定代理人已於九十一年五月十七日，由 席時濟 變更為林能白，有經濟部函在卷可稽，林能白聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人於八十七年五月十五日參加被上訴人台電宜蘭區處「八十七年配電外線工程帶料發包」工程之招標，並以二億元得標。詎台電宜蘭區處以審查上訴人之施工配備人力、設備及工具結果不合格為由，依該工程投標須知第二十七條第二項附註四六之規定沒收上訴人已交之履約保證金百分之三十即新台幣(下同)七百五十萬元。惟該規定係被上訴人單方所訂定，依民法第二百四十七條之一之規定，該部分約定應為無效。且被上訴人應舉證證明上訴人施工所需配備之人力、設備及工具等確為不合格。而假設上訴人若有未符合該規定之情事，原應依民法給付遲延之規定辦理，被上訴人既未定期催告上訴人改善，則被上訴人不得逕行解除業已決標之承攬契約。又上訴人於投標前所繳納者，應屬押標金之性質，上訴人之得標資格既由被上訴人宣佈廢止，上訴人所繳納之押標金二千五百萬元理應全數退還上訴人。況本件履約保證金性質上應屬違約金，依民法第二百五十二條之規定，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，而系爭配電外線工程重新招標，被上訴人並未受有任何損害，其沒收履約保證金七百五十萬元自屬過高，至多應以五十萬元為限，則超過五十萬元之金額，被上訴人自應返還予上訴人，爰求為命被上訴人應給付上訴人七百萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。（原判決駁回上訴人之訴，上訴人就此全部上訴）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人七百萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：民法第二百四十七條之一之立法意旨，原為救濟企業經營者對不特定多數人基於不平等之立場所預立之契約，本件兩造均係企業經營者，有足夠財力審酌及決定雙方之權益，其法律地位係基於平等關係而為法律行為，依法即無本條之適用。又本件履約保證金係基於兩造間工程投標須知第二十七條第二項附註四六之規定而來，係擔保主契約得以成立與履行之相關規定，實係作為不履行契約之損害賠償，與上訴人主張之違約定金定義正屬相符。因此本案履約保證金，既解為違約定金，即與違約金之性質相異，自無民法第二百五十二條規定適用之餘地等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、上訴人主張：上訴人於八十七年五月十五日參加被上訴人台電宜蘭區處「八十七年配電外線工程帶料發包」工程之招標，並以二億元得標。嗣後台電宜蘭區處以審查上訴人之施工配備人力、設備及工具結果不合格為由，依系爭工程投標須知第二十七條第二項附註四六之規定辦理，沒收上訴人已交之履約保證金百分之三十（即七百五十萬元）之事實，業據上訴人提出與所述相符之臺灣電力公司宜蘭區營業處函二件、榮福股份有限公司函二件為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟被上訴人執前揭情詞置辯。故本件所應審究者即為：（一）系爭工程投標須知第二十七條第二項附註四六之規定，是否違反民法第二百四十七條之一之規定而無效？被上訴人應否舉證證明上訴人施工所需配備之人力、設備及工具等確為不合格？被上訴人是否應依民法給付遲延之規定定期催告？（二）系爭沒收之履約保證金究屬於違約金或違約定金？得否酌減？茲析述如下。
五、按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：①免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。②加重他方當事人之責任者。③使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。④其他於他方當事人有重大不利益者，民法第二百四十七條之一固定有明文。揆其立法理由乃在於為使社會大眾普遍知法、守法起見，宜於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。易言之，該條文之設乃為救濟企業經營者對不特定多數人基於不平等之立場所預立之契約，而於符合本條要件下，得列為無效之法律行為。然查於本件情形，兩造均係企業經營者，有足夠財力審酌及決定雙方之權益，其法律地位係基於平等關係而為法律行為，依法即無本條之適用。況被上訴人於八十七年五月間進行本件工程招標時，即附系爭工程投標須知，供欲承攬之廠商審閱，俾明雙方權利義務關係之事實，亦為上訴人所不爭執，故上訴人於工程招標程序進行中，未招標前，即取得該工程投標須知，已有充分之時間得以準備及決定，自不得事後片面主張上開約定為無效。綜上，堪認上訴人主張本件工程投標須知第二十七條第二項附註四六之規定係被上訴人單方所訂定，有違民法第二百四十七條之一之規定，應屬無效云云，並非可採。
六、上訴人另主張：上訴人曾以被上訴人之審查結果與事實未盡相符，及有違其自訂招標程序，而一再提出申訴，但未獲置理。則上訴人既對於被上訴人得否沒收履約保證金之前提要件，即上訴人施工所需配備之人力、設備及工具等有無不合格及逕行廢標有無違反招標程序，提出爭執，被上訴人自應舉證證明云云。被上訴人則辯稱：兩造業已於原審協議爭點，上訴人於第二審程序再行爭執，即已違背法律規定及兩造之協議，顯有延滯訴訟及違背誠信原則，此一攻擊方法應予駁回等語。按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。」、「當事人意圖延滯訴訟或因重大過失逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。」、「當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。」，民事訴訟法第一百九十六條第一項、第二項前段及第二百七十條之一第三項分別定有明文。經查兩造於原審就本事件之爭點已協議限縮為「投標須知二十七條第二項附註四六有無違反民法第二百四十七條之一規定？」及「系爭履約保證金是屬違約金或定金？得否酌減？」二點關於適用法律上之爭點(見原審卷第九九頁)。上訴人雖稱：
上述爭點係由原審受命法官主動提出，並未指定七日以下之期間命兩造就雙方主張之爭點，為簡化之協議，並共同向法院陳明，此係因不可歸責於當事人之事由及依其情形協議顯失公平，上訴人自不受其拘束云云。惟查兩造於原審協議簡化爭點程序，確係經兩造訴訟代理人相互同意，將爭點內容記明於筆錄，並有兩造訴訟代理人簽名於筆錄可稽，原審九十年十一月十六日準備程序筆錄記載甚明如上訴人認不符程序或不同意限縮爭點，自毋庸簽名認可，不能於二審再行爭執。
是該爭點協議確為兩造所共同協議，應堪認定，上訴人稱不受拘束，顯不可採。退一步言之，縱認上訴人得再行爭執，然系爭工程投標須知第二十七條第二項附註四六規定「得標廠商於決標後須備置人員、車輛及工具等至指定點審查及查對」，既約定由被上訴人派人審查及查對，審查結果自由被上訴人決定，而被上訴人審查結果認上訴人為不合格，業經以公文詳細列舉項目具體說明何以不合格，(見原審卷第十頁)上訴人提出申訴，亦經被上訴人函知上訴人未依約到場接受查對而予駁回(見原審卷第二十頁)，經核與兩造所約並無不合，上訴人再行爭執，亦非可採。
七、上訴人又主張：前揭附註四六規定得標廠商於決標後須備置人員、車輛及工具等至指定點審查及查對，未於期限內全部辦妥者，得標廠商自動喪失得標資格，業主不須另行通知。究其旨意，係規定得標廠商應在一定期限內為一定行為，否則得標廠商業已得標之資格即自動喪失。惟得標廠商未於一定期限內為一定行為係給付遲延之一種，依民法第二百五十四條規定，業主應先定期催告履行，如不履行始得解除契約。被上訴人既未通知上訴人就其審查不合格之處加以改善，被上訴人顯不得逕行解除業已決標成立之承攬契約。且承攬契約，在工作物完成後，如有瑕疵，定做人僅有定期請求修補之權利，僅於承攬人未按期或拒絕修補瑕疵或不能修補，定作人始得解除契約，故定作人在工作完成後僅得有條件的解除契約，則在工作未開始前，定作人不得毫無條件或限制的解除契約，否則即有違事理之平云云。惟查民法關於給付遲延定期催告始得解除契約及承攬關於定作人解除契約之限制，均屬任意規定，基於私法自治及契約自由兩大原則，當事人非不得以契約明文特別約定，排除民法上開任意性規定。兩造關於系爭工程投標須知上開約定，既未違反法律強制或禁止之規定，亦無有背於公共秩序或善良風俗之情事，自屬有效，上訴人執此主張，即非可採。
八、上訴人另主張上訴人於投標前所繳納者，應屬押標金之性質，上訴人之得標資格既由被上訴人宣佈廢止，上訴人所繳納之押標金一千六百萬元理應全數退還上訴人。且被上訴人沒收之「履約保證金」，所擔保者屬於履行契約之保證，包括工作物之完成及具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵等，自屬違約金性質，被上訴人並未受有任何損害，其沒收履約保證金七百五十萬元自屬過高，應予酌減，並返還上訴人。又系爭工程屬於承攬關係並非買賣關係，一般而言定金不適用於承攬關係。況被上訴人依系爭工程投標須知規定辦理，而逕行沒收上訴人所繳交履約保證金二千五百萬元中百分之三十即七百五十萬元，足證該保證金屬違約金性質，否則如屬定金則被上訴人即全數沒收，而非僅就百分之三十沒收等語。被上訴人則以；本件所沒收之履約保證金，係依系爭工程投標須知第二十七條第二項附註四六之規定，本即於訂定本約之前，基於政府採購工程之法定程序與對造當事人間之約定條款，依法若當事人同意系爭工程投標須知之規定，始參與投標，是上訴人於審視該規定後，仍參與競標，即視為系爭規定已於兩造間發生效力，而參上述條款均以確保契約之履行為目的，故上訴人所交付被上訴人之履約保證金，即應認定為違約定金。且因其係作為不履行契約之損害賠償者，可細稱之為違約金。因此本案履約保證金，既解為違約定金，即與違約金之性質相異，依法上訴人自不得主張依民法第二百五十二條之規定請求酌減。此為兩造最重要之爭點。經查：
(一)、依兩造不爭執且為系爭工程所適用之臺灣電力股份有限公司工程投標須知第五
條約定：「逾期違約金：本工程如不能在規定期限內竣工，應依下列附註十項規定繳納違約金，在承包人應得之工程款及其履約保證金內扣繳‧‧‧」、第十一條約定：「押標金：押標金新台幣(依附註三五為一千六百萬元)投標人應於標封投寄以前繳納。‧‧‧」、第十七條約定：「履約保證金：得標人於訂約時應就下列二種履約保證方式擇一辦理：（一）繳納履約保證金及辦理保證人保證：履約保證金新台幣(依附註三七為二千五百萬元)，由押標金轉繳，如有不足，應即比照押標金繳納方式予以繳足。‧‧‧」。由兩造間上開約定之內容可知該投標須知中所稱之違約金、押標金、履約保證金三者之內涵並不相同，雖押標金於其階段性任務完成時，可轉變為履約保證金之一部，履約保證金於嗣後主契約履行中，承攬人違約逾期竣工時，得轉作為違約金而加以扣繳，然尚不得據此即謂押標金、履約保證金、違約金三者之屬性相同。本件上訴人於標封投寄以前繳納一千六百萬元，原應屬押標金，有定期存款存單影本在卷可稽，並為兩造所不爭執，堪認定為真實。
(二)、上訴人雖主張，上訴人之得標資格既由被上訴人宣佈廢止，依政府採購法第三
十一條，上訴人所繳納之押標金一千六百萬元理應全數退還上訴人云云。惟按「除有法定不予發還之情形外，機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。」政府採購法第三十一條第一項定有明文。足見發還押標金，係指未得標之廠商，包括廢標而未得標之廠商。本件上訴人業已得標，進而依投標須知第二十七條第二項附註四六規定，由得標廠商即上訴人於決標後，備置人員、車輛及工具等至指定點審查及查對，自應適用決標後兩造約定之附註四六規定，而與政府採購法規定未得標之情形不合，上訴人執此主張，即非可採。
(三)、又所謂定金，指契約當事人之一方以確保契約之履行為目的，交付他方之金錢或其他代替物。通常可分為：⑴證約定金⑵違約定金⑶成約定金⑷解約定金。
至於違約金：謂當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付（參見 孫森焱 著「民法債編總論」七十九年十月修訂九版，第四九七至五０四頁、 邱聰智 著「民法債編通則」八十二年八月修訂六版，第一一四至一一五頁）。以違約定金與違約金而言，二者雖均以確保契約之履行為目的，但性質並不相同。詳言之，違約定金屬於定金，為損害賠償最低額之預定，屬於要物契約。違約金或則為懲罰性者或則為損害賠償總額之預定，屬於諾成契約（參見孫森焱前揭書，第四九七至五０六頁）。又違約金有約定過高酌減之規定（即民法第二百五十二條之規定），但定金則無，因定金為要物契約，因交付而成立，既已交付，即無從為酌定，故無過高酌定之問題（參見邱聰智前揭書，第一二一頁）。違約定金既為損害賠償最低額之預定，則於當事人交付之定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，即應認為當事人所交付者已非違約定金，性質上屬價金之一部先付，自得請求返還超過損害部分之金額（參見孫森焱前揭書，第五０四頁），合先敘明。
(四)、經查本件被上訴人係依據系爭工程投標須知第二十七條第二項附註四六之約定
，以上訴人未於約定期限內備妥得標工程級別須備置之專業性技術人員、車輛、倉庫、施工工具及設備為由，認定上訴人公司喪失得標資格，而依上開約定沒收百分之三十履約保證金或押標金(沒收金額七百五十萬元)。依上開說明，被上訴人所沒收者為履約保證金或押標金之一部而非違約定金。且依其性質而言，既屬履約保證金或押標金之一部，即與定金屬固定金額之要務契約不符，(定金之所以無過高酌定之問題，即係因定金已交付，無從為酌定，亦即定金為所交付之固定金額)顯非違約定金。參以前揭書所提，於當事人交付之定金過高，與當事人所受損害顯不成比例時，即應認為當事人所交付者已非違約定金，性質上屬價金之一部先付(民法第二四九條第一款規定，契約履行時，定金作為給付之一部)，足見交付定金，通常屬於應付價金之一方，於承攬契約，通常情形係由承攬人收受定金（參見孫森焱前揭書，第四九八頁），本件上訴人為承攬人，如有定金之情事，通常應係由上訴人收受定金，豈有反由上訴人交付定金之理？由此益加可證被上訴人所沒收者顯非違約定金。更何況上訴人於標封投寄以前繳納之一千六百萬元，原應屬押標金，顯非定金(收受定金，視為契約成立，顯與押標金性質不合)被上訴人欲沒收押標金之一部即其中七百五十萬元，竟突然將此解為違約定金，顯不合理。查系爭工程既由上訴人於八十七年五月十五日得標，如被上訴人所自承，依法於決標時兩造契約關係即已有效成立，則系爭所沒收押標金之一部，已因兩造之承攬契約成立生效而具有違約金性質，顯非屬被上訴人所稱之違約定金。被上訴人執此抗辯，即非可採。
九、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。經查，兩造間工程投標須知第二十七條第二項附註四六約定，「未於約定期限內備妥得標工程級別須備置之專業性技術人員、車輛、倉庫、施工工具及設備，得標廠商自動喪失得標資格，本公司(指被上訴人)得沒收百分之三十履約保證金或押標金(沒收金額七百五十萬元)。」之約款。此沒收之性質，應屬違約金，本院自得依職權審核違約金額是否過高。按「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準」、「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準」最高法院四十九年臺上字第八０七號、五十一年臺上字第一九號分別著有判例可稽。上訴人主張：系爭配電外線工程重新招標，被上訴人並未受有損失。辦理重新招標，其招標須知及合約內容均無改變，僅係重新公告及開標，且在一天之內即可完成。被上訴人稱其投入六人之二個月人力開支六十九萬一千零五十六元云云，顯係灌水，毫無憑據。被上訴人稱印刷及公開招標作業費用十五萬元云云，惟未提出任何憑證，亦無法採信。被上訴人於原審已自承其重新招標金額為一億九千三百六十萬元，比上訴人所得標之金額二億元，減少六百四十萬元之支出，故被上訴人重新招標未受損失，反而獲利等語。被上訴人則辯稱：本工程乃屬配電外線工程，對於全國用電有極大影響，每年均應按計劃發包施工，以達事實供電及穩定供電品質之需求，而因上訴人經審查不合格，未能按期施工，上訴人重新辦理招標，致系爭配電外線工程達二個多月無法進行施工，造成重新辦理招標浪費人力、時間，同時使被上訴人營業、商譽受損，均為重大損失，顯非沒收履約保證金所能補償。配電工程遲滯供電（以二個月計算）影響用戶正常用電售電損失共計四百六十一萬零六百六十六元。投入工作六人之人力開支共計六十九萬一千零五十六元。印刷及公開招標作業費用為十五萬元。加上商譽無形損失總計損失約七百五十八萬八千二百一十二元等語。經查本件配電外線工程係依被上訴人指示配線至申請用電之用戶處，故如有延遲施工，應視延遲期間內有無用戶申請用電及已否安排配電，損失則應以延遲期間新申請用電量之淨利為計算基礎，被上訴人以宜蘭區處全年售電量為計算基礎，稱配電工程遲滯供電（以二個月計算）影響用戶正常用電損失共計四百六十七萬零六百六十六元云云，應不足採信。然因上訴人經審查不合格，未能按期施工，上訴人重新辦理招標，致系爭配電外線工程達二個多月無法進行施工，造成重新辦理招標浪費人力、時間，同時使被上訴人營業、商譽受損，均為被上訴人之損失。惟被上訴人於原審已自承其重新招標金額為一億九千三百六十萬元，比上訴人所得標之金額二億元，減少六百四十萬元之支出，故被上訴人重新招標所受損失，已減輕許多。況兩造契約僅進行至審查人員及設備等階段，甚至尚未正式簽約即解約，延遲施工期間亦僅二個月，被上訴人所受損害，應不致於非常嚴重。本院依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人實際上所受損失為斟酌依據，並考量被上訴人本身違約之程度，認被上訴人辯稱百分之三十履約保證金或押標金沒收金額七百五十萬元全部沒收，違約金應屬過高，爰依職權減至二百萬元。
十、綜上所述，本件上訴人未能於約定期限內備妥得標工程級別須備置之專業性技術人員、車輛、倉庫、施工工具及設備，經被上訴人審查不合格，被上訴人抗辯上訴人自動喪失得標資格，契約已作廢(解除契約條件成就)，應屬可採。惟上訴人喪失得標資格(解除契約條件成就)，雙方仍應負回復原狀之義務。而兩造間約定被上訴人「得沒收百分之三十履約保證金或押標金(沒收金額七百五十萬元)。」之約款。此沒收之性質，應屬違約金，且屬過高，本院自得依職權減至二百萬元。從而上訴人本於回復原狀之法律關係，請求上訴人給付五百五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年六月二十日起，清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中華民國九十一年七月二日
民事第十庭
審判長法官林敬修
法官陳博享法官藍文祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年七月四日
書記官顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。