臺灣高等法院花蓮分院96年度上訴字第353號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上訴字第353號刑事判決

裁判日期：民國97年03月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上訴字第353號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現於臺灣花蓮看守所羈押中）上訴人即被告乙○○
（現於臺灣花蓮看守所羈押中）前二人共同選任辯護人 蕭芳芳 律師
陳旻沂 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國96年11月7日臺灣臺東地方法院96年度訴字第175號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第391號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年，販賣所得新台幣參拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命捌包（驗前總純質淨重貳佰捌拾捌點參公克）沒收並銷燬之，扣案之包裝甲基安非他命之外包裝袋捌個（包裝塑膠袋總重玖點陸公克）、黑色皮包壹只及行動電話貳支（搭配門號0000000000號、0000000000號，均不含SIM卡）均沒收，應執行有期徒刑壹拾伍年，販賣所得新台幣參拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之第二級毒品甲基安非他命捌包（驗前總純質淨重貳佰捌拾捌點參公克）沒收並銷燬之，扣案之包裝甲基安非他命之外包裝袋捌個（包裝塑膠袋總重玖點陸公克）、黑色皮包壹只及行動電話貳支（搭配門號0000000000號、0000000000號，均不含SIM卡）均沒收。
乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案之第一級毒品海洛因伍包（驗後淨重壹佰捌拾柒點貳伍公克）沒收並銷燬之，扣案之包裝海洛因之外包裝袋伍個（空包裝總重拾玖點貳玖公克）、黑色包裝之面紙盒貳個及行動電話壹支（搭配門號0000000000號，不含SIM卡）均沒收。
乙○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，依法不得非法持有、販賣，乃基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國（下同）於96年2月5日上午10時許，以其所有之0000-000-000號行動電話與不詳姓名年籍綽號「男仔」（臺語）之成年男子聯絡，在高雄市○○路及新庄一路口向「男仔」取得海洛因5包（淨重187.25公克，空包裝總重9.29公克），意圖販賣而持有之。
二、甲○○與共犯 吳恆禎 （綽號 阿起古 ，另由臺灣臺東地方法院審理中），亦均明知甲基安非他命（下稱安非他命）為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，未經允許不得非法持有、販賣，竟共同基於營利之犯意聯絡，於95年2月至5月間之某二日，由甲○○駕駛自小客車搭載吳恆禎至臺東縣臺東市某處，以1兩10萬元之價格，連續販賣安非他命2兩、1兩予 蔡世璋 二次。嗣蔡世璋因販賣安非他命案件，為警於95年12月13日查獲，於檢察官偵訊時坦承犯行（販毒部分業經法院判處有期徒刑9年確定），並供出毒品來自甲○○及吳恆禎，願意配合警方查緝。乃在檢察官之指揮及警方授意下，於96年2月6日上午11時55分15秒以所有0000-000-000號行動電話與甲○○所有0000-000-000號之行動電話聯絡購買安非他命事宜，約定購買8兩，每兩7萬元，於翌日（即96年2月7日）在臺東縣臺東市交貨。甲○○即基於販賣安非他命而販入之意思，以其所有另支0000-000-000號行動電話與原無販賣故意之乙○○聯絡，委託乙○○為其販入安非他命8包，並約其於2月7日陪同至臺東交付，乙○○乃於2月6日下午3時許在高雄市○○路口向「男仔」以不詳價格販入安非他命8包（驗前總毛重306.51公克，包裝塑膠袋總重9.6公克，驗前總純質淨重288.30公克)，隨即將安非他命8包裝入1只黑色皮包內，連同裝入2個黑色面紙盒之海洛因5包，分別置入6268-MD號自小客車引擎室左右2個空氣濾清器內藏放，以避人耳目，再於96年2月7日下午2、3時許，由甲○○駕駛上開自小客車搭載乙○○自高雄出發至臺東市與蔡世璋見面，嗣於同日晚間6時10分許，在台東市○○路○○○號東錦大飯店對面停車場，欲與蔡世璋進行安非他命交易時，為監控之員警當場查獲，並在上開自小客車引擎室內之空氣濾清器內各查獲海洛因5包、安非他命8包，及甲○○所有搭配門號0000-000-000號、0000-000-000號，乙○○所有搭配門號0000-000-000號均供本件犯罪使用之行動電話各1支（均含SIM卡）。
三、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官指揮臺東縣警察局調查後報請、暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力方面：
（一）有關本案誘捕辦案之證據能力：刑事偵查技術上所謂「釣魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者顯然違反憲法對於基本人權之保障，並已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，則不具有證據能力（最高法院96年度臺上字第1250號、92年度臺上字第4558號、91年度臺上字第1523號、90年度臺上字第606號、90年度臺上字第2972號、90年度臺上字第4237號、90年度臺上字第4038號、89年度臺上字第5791號、87年度臺上字第297號判決均同此意旨）。是警方誘捕方式辦案所取得之證據資料得否採為法院論罪科刑之依據，須視被告於誘捕之前有無犯罪意思而定。經查，證人蔡世璋雖配合警方查緝毒品甲基安非他命之來源，而以其行動電話先與被告甲○○聯絡本案毒品交易，惟依證人蔡世璋、 邱瑞堂 之證詞，及被告甲○○與蔡世璋在96年2月7日前之行動電話通訊監察譯文，均顯示被告甲○○於本案前即有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，非蔡世璋上開要約始萌生販賣之意，依上開說明，所取得之證據，自得採為法院論罪科刑之依據。
（二）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告乙○○於原審辯稱其於警詢時精神不濟云云，惟依警詢筆錄所載，其對於警員所詢問之問題，均能清楚陳述，並無語無倫次，或答非所問之情形，且其於警方移送至臺灣臺東地方法院檢察署訊問時，並未向檢察官指稱警詢筆錄有何以不正方法取供之處，足信該自白係出於其自由意志，是被告乙○○於製作警詢筆錄時縱有精神不濟，但並不影響其陳述、思考之能力，又被告乙○○既同意夜間接受詢問，自無疲勞訊問之情形，自有證據能力，得為證據。
（三）被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人蔡世璋於偵查中係以證人身分具結作證，有證人結文附卷可稽（96年度偵字第391號卷第55頁、第59頁、第168頁），且依偵查筆錄之記載，並無證據顯示其證言係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或有影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，依上揭規定，自有證據能力。
（四）有關通訊監察及其譯文之證據能力：被告甲○○所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，為7年以上有期徒刑或無期徒刑之罪，屬通訊保障及監察法第5條所定得核發通訊監察書之範圍，且警察單位係依據臺灣臺東地方法院檢察署檢察官核發之通訊監察書，執行本案之通訊監察，自屬合法。而警方依監聽結果，將其通話內容，翻成卷附通訊監察譯文，經原審勘驗後，被告甲○○並不爭執其內容（原審卷第153至154頁、第156至157頁），此等通訊監察內容既係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，該等證據依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，自有證據能力。
（五）本案其他所涉書證：內政部警政署刑事警察局鑑驗書、臺東縣警察局刑案現場勘察報告卷宗、法務部調查局96年3月10日調科壹字第09623020640號法務部調查局鑑定書、內政部警政署刑事警察局96年3月15日刑鑑字第0960034291號鑑定書、查獲現場照片26張，均係被告以外之人在審判外之書面陳述，而屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上不具證據能力，惟檢察官、被告2人及辯護人於本院審理時對上開書面之證據能力表示不爭執，同意作為證據，及至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等書面陳述作成時，應無任何遭他人影響、誘導等不當之情況，且與本案檢察官起訴之犯罪事實有關連性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認有證據能力，得為本案之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）乙○○意圖販賣而持有第一級毒品海洛因部分：訊據被告乙○○固坦承於2月5日向「男仔」拿取5包「東西」，但不知道那是海洛因，「男仔」也說那5包是拿錯的，要我還給他，但因「男仔」要出遠門，叫我先保管，結果就被查獲，並無販賣之意云云。惟查：
１、扣案之海洛因5包係被告乙○○於96年2月5日上午10時許，在高雄市○○路及新庄一街路旁，由「男仔」交付後，自行以黑色膠帶纏繞後放入黑色包裝之面紙盒，藏放在車牌號碼0000-00號自小客車引擎室之空氣濾清器內，與被告甲○○於96年2月7日共同前往臺東縣臺東市與蔡世璋進行甲基安非他命交易時為埋伏員警查獲之情，業據被告乙○○於警詢、偵查中供認不諱。而扣案之海洛因5包，經送檢驗結果均含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重187.
25公克，空包裝總重9.29公克），亦有法務部調查局96年3月10日鑑定書在卷可徵（偵查卷第145頁），並有刑案現場相片可證（警卷27-33頁）。
２、被告乙○○於警詢中供承：海洛因5包是我裝入黑色皮包後置入汽車引擎室空氣濾清器內藏放，是綽號「男仔」給的，他是要我看看有沒有人買，如果有人要買就賣給他，如果沒人要買就將毒品還給他，海洛因販賣後每賣1兩要給「男仔」8萬元，販賣的差價就是我的酬勞等語（警卷第5頁）。於偵查中亦供稱：海洛因是我向「男仔」拿後，包裝放在引擎室內，因為這樣比較安全等語（偵卷第25頁）。「男仔」既交待乙○○可伺機販賣以賺取差價，乙○○並將之藏匿於隱密之空氣濾清器內，可見其於收受時已明知「男仔」交付者為毒品海洛因，否則何以置之，所辯不知持有之物是海洛因云云，為事後卸責之詞，不足採信，其意圖販賣而持有海洛因之犯行，堪以認定。
３、公訴意旨雖認被告乙○○係基於意圖販賣第一級毒品以營利之犯意，於不詳時地、以不詳價格販入扣案5包海洛因，因認被告乙○○此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。惟按販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，僅於意圖營利而販入以外之其他原因而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而持有毒品罪之適用（最高法院90年度台上字第7782號判決參照）。經查，被告乙○○係持有海洛因而被查獲，已如前述，而依檢察官偵查所得事證，並無任何證據足認被告乙○○持有扣案5包海洛因之始，即係基於營利目的而販入，依罪疑唯輕原則，僅能依被告乙○○供述之情節，認其係持有後另有販賣之意圖，而論以意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪，檢察官此部分上訴並無理由。
（二）被告甲○○販賣安非他命予蔡世璋部分：
１、於95年2月至5月間與吳恆禎共同販賣之犯行：訊之被告甲○○否認有於上開時、地與吳恆禎共同販賣第二級毒品安非他命予蔡世璋二次，辯稱：伊雖曾與吳恆禎前往臺東地區與蔡世璋喝酒，但未販賣安非他命予蔡世璋云云。惟查：
㈠證人蔡世璋於另案偵訊時（臺灣臺東地方法院檢察署95年
度偵字第2972號蔡世璋違反毒品危害防制條例案件）供稱：「95年8月底時因有風聲，就沒有安非他命了，我跟上線講風聲緊」等語(見偵查卷第36頁背面)。於本案偵訊時證稱：「伊向甲○○買安非他命2次，第1次買2兩，第2次是1兩或3兩伊忘記了，每兩10萬元，時間是在95年2月至5月間，我後來回想才記得」、「他們二人有來臺東這2次是我跟他們最後買的2次」、「（這2次是何時？）我不太記得，因為時間拉很長」、「（甲○○說95年10、11月有跟阿起古來台東賣你安非他命？）我記得時間沒有那麼後面，不過他有賣我2次沒錯」、「（你說得時間沒有那麼後面是那時候？）應該是95年7、8月，第1次是3兩、第2次是5兩，2次價格都是1兩8萬元」等語（偵查卷第165至166頁）。於原審審理時證稱：95年10月及11月間甲○○跟阿起古沒有賣伊毒品，他們來臺東賣給伊2次是在95年4月及6月，是送到臺東市○○路路邊碰面，然後伊帶他們到伊臺東市○○街○○○號家中再進行交易。2次交易的數量有時候3兩，交易的數量伊忘記了等語（原審卷第211至212頁)。
㈡被告甲○○於偵訊中亦供承：伊載阿起古到臺東2、3次跟
「鬥陣的」（即蔡世璋）交易安非他命，第1次約在95年10月、第2次是在95年11月初，我載阿起古到臺東與「鬥陣的」交易毒品，是因為阿起古會拿一點錢給我等語（偵查卷第11頁）。
㈢證人蔡世璋證述被告甲○○與吳恆禎至臺東販賣安非他命
予伊之時間、數量、價額，雖前後不一致，亦與甲○○供述之時間不符，應是記憶模糊所致（蔡世璋前已證稱不記得），惟二人所述甲○○有載阿起古到臺東賣安非他命予蔡世璋2次等語則相符合，自應為被告甲○○不利之認定。雖然蔡世璋證述販賣之時間不一，然於偵查中已證稱95年8月底時因風聲緊，就沒有再買安非他命等語，足認其購買安非他命之時間應在95年8月底前，而其於偵查中所述95年2至5月間之時間，是檢察官一開始訊問所述之時間，並強調是「後來回想而記得」，應是思考後之答案，依案重初供及有利被告原則，應以其於偵查中第165頁所述證言為據，則被告甲○○與吳恆禎係於95年2至5月間，在臺東市○○街○○○號販賣安非他命2次予蔡世璋，第1次是2兩，第2次是1兩，每兩10萬元之事實應可認定，所辯未販賣云云，殊難採信。
２、96年2月6日之犯行：㈠訊據被告甲○○固坦承於96年2月6日以行動電話與蔡世璋
聯絡，約定以1兩7萬元之價格，販賣8兩安非他命予蔡世璋，並於同日委託乙○○代為販入安非他命8包，而於2月7日晚間6時10分，在台東市○○路○○○號前被查獲之事實，並有安非他命8包扣案及現場照片可證（警卷第27-33頁），扣案之安非他命8包，經送檢驗結果，均為白色晶體，外觀型態均相似，隨機抽取其中1包鑑定，驗前總毛重
306.51公克(包裝塑膠袋總重9.6公克)，推估均含甲基安非他命之驗前純質淨重288.3公克，有內政部警政署刑事警察局96年3月15日刑鑑字第0960034291號鑑定書可資為證（偵查卷第144頁）。惟辯稱：伊之前並未販賣毒品予他人或蔡世璋，本次是因為蔡世璋打電話，伊禁不起誘惑才第一次想販賣安非他命云云。選任辯護人則護稱：蔡世璋於95年12月13日已遭羈押，其佯裝購買毒品並無購毒之真意，蔡世璋在警方以陷害教唆方式，使本無犯罪故意之甲○○萌生販賣牟利意圖，進而向他人調取毒品而遭警察查獲，本案查獲之毒品係違法取得之證據，不得作為認定被告犯罪之證據云云，經查：
㈡所謂陷害教唆，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言；若行為人原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之藉口（最高法院93年度臺上字第4426號、94年度臺上字第6174號判決意旨參照）。本案固由警方授意蔡世璋向被告甲○○佯稱購買安非他命，以誘捕偵查之方式而查獲被告甲○○，惟甲○○於本次誘捕行為前，已有販賣安非他命之故意，除有前述與吳恆禎共同販賣安非他命予蔡世璋之犯行外，尚有下列事證可據：
㈢證人邱瑞堂於原審證稱：「（請說明後來偵辦甲○○及乙
○○販毒案的經過？）在蔡世璋跟檢察官坦承販毒及供出上游之後，檢察官有在95年12月19日簽發通訊監察書，交給我執行，然後開始監聽阿起古的電話，然後在96年1月7日的時候，我們從電話監聽內容得知阿起古的真實姓名，他叫 吳恒禎 ，在96年1月8日的時候，我向檢察官報告監聽的進度，我認為其中有一支電話0000-000-000門號使用者，我懷疑是阿起古的同夥，我將這個監聽錄音帶交給檢察官，請檢察官將錄音帶播放給蔡世璋聽，詢問這支電話是誰在使用，後來檢察官有打電話說，蔡世璋說該通電話是阿起古及甲○○的聲音，然後在1月11日的時候，檢察官簽發通訊監察書交給我執行，從1月11日的時候，我們開始監聽 阿志 ，到1月17日的時候，檢察官有將蔡世璋從看守所提出然後交給我帶走，前往高雄縣美濃鎮調查阿起古跟阿志交易毒品的地點，然後蔡世璋有指出阿起古及甲○○交易地點，因為地點很隱密所以我們就以拍照的方式帶回交給檢察官，在1月24日的時候我將監聽及譯文交給檢察官研判，檢察官研判吳恒禎與阿志有與其他人進行毒品交易的行為，然後並由檢察官指示誘捕吳恒禎，後來檢察官就將蔡世璋從看守所提出交給我，然後讓蔡世璋打電話聯絡吳恒禎，因為吳恒禎的電話都聯絡不上，然後我就叫蔡世璋聯絡阿志，向阿志問吳恒禎的去向，然後阿志回答說吳恒禎去大陸，然後在96年1月25日的時候，因為阿志有打電話給蔡世璋，因為蔡世璋在看守所裡面沒有辦法接這個電話，我們怕蔡世璋沒有辦法接聽電話會讓阿志起疑，後來檢察官又從看守所裡面提出蔡世璋交給我帶出聯絡阿志，在這電話聯絡中，蔡世璋又問阿志說有什麼事情，阿志就用術語回答說「錢頭」（台語發音），問蔡世璋要不要購買安非他命，蔡世璋就回答說壹萬利息是多少（壹萬代表一兩，利息是代表價錢），蔡世璋並向阿志說有需要的時候我再聯絡你，蔡世璋接著就問說吳恒禎回國了沒有，阿志回答說還沒有，然後到了96年1月29日的時候，阿志又打電話給蔡世璋，因為蔡世璋一樣在看守所以面沒有辦法接聽電話，然後檢察官就又將蔡世璋提出交給我帶出聯絡，然後在電話中阿志向蔡世璋表示，剛去台北送錢頭給別人，並且說要去找蔡世璋，然後蔡世璋就問說吳恒禎回國了嗎，阿志回答說還沒有，然後我就打電話給檢察官將蔡世璋與甲○○約定的事情跟檢察官報告，檢察官說因為我們偵查主要的對象是吳恒禎，吳恒禎的行蹤還沒有確定，然後阿志不是我們誘捕的對象，所以指示說取消他們的約定，然後蔡世璋就打電話給阿志說取消約定，接著我又叫蔡世璋打吳恒禎的手機，一樣聯絡不上，到了96年2月6日的時候，因為我們一直無法掌握吳恒禎的行蹤，然後阿志在監聽內容中知道阿志跟吳恒禎同夥的關係，所以檢察官決定將誘捕的對象改為阿志，所以檢察官又從看守所裡面提出蔡世璋交給我帶出以聯絡阿志，在電話聯絡中，阿志又主動向蔡世璋說我何時可以去找你並表明說有貨可以賣，並說吳恒禎雖然不是在臺灣但我還是有毒品可以賣給你，所以蔡世璋又再用這個術語問阿志，目前1萬是多少，阿志回答是7，最後阿志就跟蔡世璋約定在96年2月7日，要以1兩7萬元的代價，來台東販賣8兩的安非他命給蔡世璋，然後隔天就是2月7日的下午18點10分我們帶蔡世璋到台東市○○路與福建路口與阿志見面，他們二人碰面之後都坐在車上窗戶搖下來打招呼並沒有下車，然後就由蔡世璋帶阿志前往台東市○○路○○○號東錦大飯店對面的停車場裡面，當阿志他們的車子進去之後就由我們偵三隊的隊長帶隊衝出圍捕，後來在阿志與乙○○，所駕駛的車輛引擎室左右兩邊的空氣濾清器裡面分別查獲安非他命8包（含袋重306.51公克）及海洛因五包，（淨重187.25公克），隨後就帶回隊部偵辦」等語（原審卷第216、217頁）。即警方原要蔡世璋與吳恒禎聯絡買毒事宜，因聯絡不到，改向甲○○問吳恒禎行蹤，此後甲○○即主動以行動電話告知蔡世璋，稱吳恒禎雖然不在臺灣，伊還是有毒品可以賣，始有96年2月6日之誘捕行為，可見甲○○於2月6日之誘捕行為前早有販賣之故意。
㈣甲○○主動與蔡世璋聯絡販毒事宜，除證人邱瑞堂之證言
外，亦有原審當庭播放甲000000000000號行動電話與蔡世璋0000000000號行動電話之通訊監察譯文可證：
①96年1月25日下午4時16分16秒起通訊監察譯文載有（原審卷第154至155頁）：
B(被告甲○○)：喂。
A(蔡世璋)：嘿阿，你找我喔。
B：現在這時候剛剛好時機也來了。
A：阿。
B：很多人沒有錢頭，只有我有錢頭。
A：這樣喔。
B：很多人身上都沒錢頭了，你們那邊一定借不到錢頭啦。
A：喔。
B：嘿啦，你如果要如果要調那個，大家再研究看怎樣。
A：好阿，你現在1萬利息多少？
B：到了再談就好，見面再談就好。
A：無啦，我也是要有一個底啊。
B：現在都8或8點5，我75啦。
A：喔！75喔，7.5。
B：自己的都75啦。
A：嘿阿，我事情如果處理圓滿時，我要那個的時候，那個時候我再打電話給你，好嗎？②96年1月29日上午14時37分01秒起通訊監察譯文（原審卷第160頁)：
B(蔡世璋)：喂A(被告甲○○)：這陳子從台北回來了沒？
B：還沒，你找我喔。
A：我剛好送錢頭過去給人家。
B：喔。
A：我可能星期三四我就上去，帶老婆去桃園中壢那邊。
B：喔。
A：如果你還在台北，看是你要下來桃園，還是我去一趟，找你講一講，你有要回你們鄉下那邊嗎。
B：我可能會回去我們鄉下。
A：你回鄉下時，我過去找你一趟，見面一下。
B：現在是好還是壤。：
：
A：如果說看怎樣，你就打這支電話就好。
B：好啊，應該是你們來比較好。
A：什麼時候去比較好，你跟我說沒關係。
B：看你阿，差不多後天或明天怎樣。
A：不然明天、後天我過去找你好了。
B：你來之前要先打電話。
A：明天、後天，我去之前會先打電話給你好了。
B：你要提早一天打電話給我，有時候我出去，電話沒帶。
A：不然這樣，後天好了。
B：後天喔，好。：
：
A：今天星期幾。
B：星期一。
A：不然我星期三下午過去找你。
B：好。
A：我星期三下午過去找你，就這樣決定。
B：好。③96年2月6日上午11時55分15秒起通訊監察譯文載有（原審卷第157頁)：
B(即被告甲○○)：喂A(即蔡世璋)：你在睡喔。
：
：
B：什麼時候要過去你那邊坐，我可能明天後天下去。
A：什麼時候？
B：明天、後天吧。
A：明天喔
B：可能後天，後天比較好。
A：後天喔。
B：嘿。
A：無阿，你要講確定的時間，我才能等你。
B：我看，後天。
A：後天喔。
B：嘿，後天。
A：那現在1萬是多少？
B：7。
A：7啦。
B：嘿。
A：7，啊多一點有沒有比較便宜？
B：沒，不然這樣喔！
A：嘿。④上開監聽譯文內容，業經甲○○在原審確認是其聲音及
內容無誤，而譯文內之術語，被告甲○○於偵訊時已供稱：伊之前曾載阿起古到臺東2、3次跟「鬥陣仔」（即蔡世璋，臺語）交易安非他命。查獲前10幾天「鬥陣仔」有跟伊聯絡要找阿起古，伊說現在很少跟他在一起，查獲2天前「鬥陣仔」打電話給伊問現在有無安非他命，市價如何，伊說幫忙問，問完後，以術語1萬代表1兩，7指價錢7萬元，跟「鬥陣的」說1兩7萬元，「鬥陣的」叫伊帶8萬也就是8兩下來，約好在臺東的超商等語（偵查卷第11頁）等語。是上開通訊監聽譯文中之「1萬」係指安非他命1兩、「利息」係指「安非他命之價錢」，「7」即指7萬元無訛。
㈤綜上，由上開事證可知，被告甲○○於本案實施誘捕偵查
前，即主動向證人蔡世璋表示是否要購買毒品，積極與證人蔡世璋接觸，並提供毒品價格，足認被告甲○○本案實施誘捕偵查前，原即有販賣安非他命之犯意甚明，所辯原無販賣之意云云，不足採信，此次犯行亦堪以認定。
３、被告甲○○前於偵查中已供承，因吳恒禎會拿一點錢給伊，才載吳恒禎到台東賣安非他命給蔡世璋等語（偵卷第11頁），則其於95年2月至5月與吳恒禎共同販賣之行為，自有營利之意圖。其於96年2月6日向「男仔」拿取安非他命一節，雖辯稱未付出任何代價云云，致無法查得其販賣之實際利得，然販賣安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，處罰亦重，致安非他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事安非他命買賣之工作，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實。且此次是被告甲○○主動多次聯絡蔡世璋，若無利可圖，何以甘冒風險，其有利可圖要屬必然，其有營利之意圖，亦可認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）被告乙○○部分：其持有海洛因後始另行起意販賣，核其所為係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪，公訴人論其犯同條例第4條第1項之販賣海洛因罪，尚有未洽，惟公訴人起訴之基本社會事實同一，本院自應變更起訴法條予以審理，其持有海洛因之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告甲○○部分：㈠其與吳恒禎共同連續於95年2月至5月間販賣安非他命予蔡世璋2次之行為（下稱㈠之販賣行為），係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與吳恒禎就㈠之販賣行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，應依修正後刑法第28條論以共犯（被告行為後，刑法第28條共同正犯之範圍，已修正而限縮於共同實施者始成立，而排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，乃屬行為後法律有變更之情形，經比較後以新法對被告較為有利）。檢察官就㈠之販賣行為所起訴之時間及數量雖與本院認定者不同，然已就販賣之事實起訴，本院自應依認定之事實審理之。而㈠之2次販賣行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並就法定刑有期徒刑及併科罰金部分加重其刑（被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已修正公布刪除，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯）。㈡又刑事法律上之販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為要件，只要以營利為目的而販入或賣出，有一於此，罪即成立，被告甲○○於96年2月6日基於營利之目的向「男仔」販入安非他命8包既遂之行為（下稱㈡之販賣行為），係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販入後持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。㈠與㈡之行為，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
（三）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告二人販賣毒品更增進流通毒品之管道，危害社會治安非輕，應嚴加非難，且查獲之甲基安非他命8包（驗前總純質淨重約288.3公克)，海洛因5包（驗後淨重187.25公克），數量不少，惟因誘捕而無所得及犯後否認犯行態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○所犯上開2罪依修正前刑法第51條第5款定其應執行之刑（被告行為後，刑法第51條第5款已修正，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前之規定）。
（四）沒收部分：
１、扣案之海洛因5包（淨重187.25公克，空包裝總重19.29公克）及甲基安非他命8包（驗前總毛重306.51公克，包裝塑膠袋總重9.6公克，驗前純質淨重288.3公克，取0.11公克鑑定用罄），為毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，均屬違禁物，應依同條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收並銷燬之。而鑑驗耗損之甲基安非他命
0.11公克，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。
２、被告甲○○與吳恒禎共同販賣蔡世璋安非他命所得共計30萬元【（2兩+1兩）×10萬＝30萬】，應依毒品危害防制條例第19條第1項後段規定沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
３、扣案黑色包裝之面紙盒2個、黑色皮包1只，係被告2人所有供包裝毒品海洛因、甲基安非他命所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。
４、扣案搭配門號0000000000號、0000000000號之行動電話各1支，搭配門號0000000000號行動電話1支，分別係被告甲○○、乙○○所有供犯本案販賣毒品聯絡所用之物，上開行動電話雖內含SIM卡各1張，依國內電信公司一般定型化契約之約定，該SIM卡之所有權仍歸屬電信公司，持有人僅因承租門號而取得使用權，非屬被告所有，僅就行動電話本身（不含SIM卡）依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。
５、其他扣案之行動電話6支及空氣濾清器蓋子2個，或非供本案犯罪所用或非被告所有，亦非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○為甲○○向「男仔」販入安非他命8包，並與甲○○共同至台東販賣安非他命予蔡世璋，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第二級毒品罪云云。訊據被告乙○○否認犯行，辯稱：其本無向「男仔」拿取安非他命之意，是甲○○委託才幫忙調貨，無犯罪故意，是警方陷害教唆所致等語。
二、按陷害教唆與刑事偵查技術上所謂「釣魚」之分別，在於前者之犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言；若行為人原本即有犯罪之意，僅因教唆人之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不得援引陷害教唆之名義，充作其免責之藉口，已如前述，則被告乙○○是否成立販賣罪責，應以其原本有無犯罪之故意而定。檢察官雖認乙○○原有犯罪故意，然乙○○係因被告甲○○於96年2月6日與蔡世璋談妥販毒之數量、價格後，始受甲○○之託向「男仔」販入安非他命8包等情，為甲○○所供承，再綜觀全卷，檢察官並未提出任何足以證明乙○○在本次販入行為以前即有販賣安非他命犯意之證據，則警方此次之誘捕行為對乙○○而言應屬「陷害教唆」，自可阻斷犯罪之成立，則檢察官以乙○○有犯罪故意，而起訴其販賣安非他命罪嫌，尚乏依據，自應為無罪之諭知。
參、撤銷改判理由：（一）原審對檢察官起訴被告甲○○與吳恒禎共同販賣安非他命部分，誤為無罪判決，檢察官上訴有理由；（二）原審未認定被告乙○○販入安非他命之行為乃警方「陷害教唆」所致，而論被告乙○○販賣罪行，於法不合，應予撤銷。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、修正前刑法第56條、修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年3月24日
審判長法官何方興
法官王紋瑩法官林鳳珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳有信中華民國97年3月24日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。