裁判字號：最高法院99年台上字第3732號刑事判決
裁判日期：民國99年06月17日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三七三二號上訴人丙選任辯護人 蔡陸弟 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年八月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第一一五七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第二六八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判分別論處上訴人丙男犯如原判決附表編號一至五所示各罪之刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決事實欄認定上訴人對未滿十四歲之甲女（姓名年籍詳卷）強制性交既遂七次、未遂一次、強制猥褻一次，均係以違反甲女意願之方法為之（見原判決事實欄一之㈠至㈢）；對未滿十四歲之乙女（姓名年籍詳卷）強制性交一次，係以強暴之方法為之（見原判決事實欄一之㈣），然其附表編號一至四所示事實及罪名，却皆載上訴人係以強暴、脅迫之方法為之（見原判決第十八至二十頁），顯不相適合。究竟上訴人上開行為，係以何項方法為之，原審仍有調查審認之必要。㈡、原判決事實欄一之㈣記載上訴人於民國九十五年初，在屏東市住處，以強制力壓制之方式，在乙女明確拒絕之情況下，先以舌頭舔入乙女下體，復欲以生殖器強行插入乙女之生殖器內，嗣因乙女年幼，無法插入，致未能對乙女強制性交得逞（見原判決第二頁）。係認定上訴人有以舌頭舔入乙女性器。乃理由欄卻謂遍查全卷，並無上訴人有將舌頭舔入即進入乙女性器之證據資料，自難以其有舔乙女陰部之行為，即逕認定其舌頭已進入乙女性器，而達於性交既遂之程度（見原判決第十一頁）。不無事實與理由矛盾之違法。㈢、原判決認定上訴人對乙女有原判決附表編號四、五所示強制性交未遂、強制猥褻各一次行為（見原判決第二、二十頁）。然乙女於偵查中證稱：上訴人僅對其性侵害一次而已等語（見偵查卷第十五頁）。此項有利於上訴人之證言，是否足採，原判決未見說明，自屬理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年六月十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月二十一日
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