裁判字號：臺灣屏東地方法院104年簡字第738號刑事判決
裁判日期：民國104年07月13日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣屏東地方法院刑事簡易判決104年度簡字第738號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林猷璋選任辯護人吳春生律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官依通常程序起訴（103年度偵字第5422號），本院認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文林猷璋持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月，扣案如附表二所示之物均沒收。均緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元，及接受陸小時之法治教育課程。緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、本院認定被告林猷璋之犯罪事實及證據，除犯罪事實欄第1、18行關於「明知明知」、「21時30分許」之記載，應分別更正為「明知」、「20時50分許」；另證據欄關於「扣押筆錄」、「職務報告」、「照片2幀」之記載，應分別更正為「搜索扣押筆錄」、「偵查報告」、「蒐證照片7張」，關於「扣案之甲基安非他命2小包」之記載，應予刪除，及應補充「被告於本院審理時之自白（見本院卷第31頁、第31頁背面）」為證據外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：㈠按行政院於民國91年1月23日以院臺法字第000000000號函
，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，若非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有改制前行政院衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000號函可參。查被告轉讓予 吳岱軒 之愷他命係粉末狀，業經證人吳岱軒於警詢時證述明確（見警卷第24、25頁），顯非屬注射針劑，則被告轉讓之愷他命自非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），故被告於如起訴書犯罪事實欄㈡所示犯行中所轉讓之愷他命，應屬在國內違法製造之偽藥無訛。次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第
1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，依重法優於輕法之法理，自應適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決意旨參照）。
㈡是核被告所為如起訴書犯罪事實欄㈠所示之犯行，係犯毒
品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，如起訴書犯罪事實欄㈡所示之犯行，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈢被告所為如起訴書犯罪事實欄㈠、㈡所示之犯行間，因犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又按法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於 衡平 原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第52條第2項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均予以承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平。而且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。我國刑法第55條之想像競合犯，於94年2月2日修正公布時，既亦仿採德國刑法第52條第2項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰。又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平（最高法院104年度臺上字第380號判決意旨參照）。 查愷 他命係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，亦為藥事法所稱之偽藥，是被告所為如起訴書犯罪事實欄㈡所示之犯行，係該當於藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，然因前者為重法，依法規競合，應優先適用藥事法第83條第1項處罰一節，業如前述，而揆諸前揭意旨，被告既已迭於警詢、偵訊及本院審理時自白此次犯行（見警卷第11、12頁；偵查卷第5頁；本院卷第31頁、第31頁背面），則本院自仍應依被排斥適用之法規即毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈤按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有
偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。（最高法院10
3年度臺上字第4327號判決意旨參照）。經查，被告於本院審理時雖辯稱：其所為如起訴書犯罪事實欄㈡所示之犯行，符合自首之要件，應依刑法第62條前段之規定，減輕其刑云云（見本院卷第18頁背面），然依屏東縣政府警察局內埔分局104年3月27日內警偵字第00000000000號函暨所附偵查報告1份所載（見本院卷第27、28頁），警方於被告坦承該犯行前，即已因證人吳岱軒之證述，而得知被告涉嫌該犯行，顯與自首要件不符，本院尚難依刑法第62條前段之規定減輕其刑，被告上開於本院審理時所辯，容有未洽，不足採信。
㈥爰審酌被告漠視法令之禁制，持有如附表一所示之愷他命5
包，已對社會善良風氣產生不良影響，復無償轉讓愷他命予吳岱軒施用，戕害他人身心健康，並助長愷他命之流通，所為均實有不該，惟其事後已坦承犯行，犯後態度尚無不良，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、高職肄業之智識程度（見警卷第42頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之宣告刑，諭知易科罰金之折算標準。
㈦被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份附卷可考（見本院卷第36頁、第36頁背面），其雖因一時失慮，致觸犯刑章，然其事後業已坦認犯行，表達悔悟，則被告經此偵、審程序及科刑之教訓，當知所警惕戒慎，依其犯罪情節及犯後態度，應無再犯之虞，本院因而認對被告所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰均併諭知緩刑4年；惟為使被告有正確之法治觀念及能從中深切記取教訓、隨時警惕，避免其再度犯罪，茲依刑法第74條第2項第4款、第8款之規定，命被告向公庫支付5萬元，及接受6小時之法治教育課程，且依刑法第93條第1項第
2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新。倘被告未遵循本院所諭知如主文所示之緩刑期間之負擔，而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第
1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此指明。㈧扣案如附表一所示之愷他命5包，為被告所有供犯如起訴書
犯罪事實欄㈠所示犯行所用之物，業經被告於本院審理時供承屬實（見本院卷第31至32頁），且該毒品外包裝5個所殘留之愷他命，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為愷他命，均屬違禁物，故除因鑑驗而用罄之部分外，餘應依刑法第38條第1項第1款之規定，在持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之主文項下，宣告沒收。
㈨扣案如附表二所示之香菸1支及吸管1支，為被告所有供犯
如起訴書犯罪事實欄㈡所示犯行所用之物，同經被告於本院審理時供陳明確（見本院卷第31頁背面），且經送請高雄市立凱旋醫院鑑定後，結果均呈現愷他命陽性反應，有該院
103年8月5日高市凱醫驗字第29426號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可憑（見偵查卷第16頁），可見該香菸及吸管均含極微量愷他命殘渣，衡情已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為愷他命，均屬違禁物，故除因鑑驗而用罄之部分外，餘應依刑法第38條第1項第1款之規定，在轉讓偽藥罪之主文項下，宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第2項、第284條之1，毒品危害防制條例第11條第5項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第50條第1項但書、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，應於判決書送達之日起10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本庭提出上訴。
中華民國104年7月13日
簡易庭法官許嘉仁以上正本證明與原本無異。
中華民國104年7月13日
書記官蕭雅芳附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬──┬──┬──────────────────────┐│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤│1│第三級毒品│1│包│①第三級毒品愷他命（驗前淨重49.370公克，驗餘│││愷他命│││淨重49.338公克；純質淨重約27.129公克）。││││││②含極微量第三級毒品愷他命殘渣且未析離之外包││││││裝1個，應併予沒收。││││││③卷附高雄市立凱旋醫院103年8月5日高市凱醫││││││驗字第29426號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份參││││││照（見偵查卷第15頁）。│├──┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤│2│第三級毒品│1│包│①第三級毒品愷他命（驗前淨重49.430公克，驗餘│││愷他命│││淨重49.385公克；純質淨重約28.402公克）。││││││②含極微量第三級毒品愷他命殘渣且未析離之外包││││││裝1個，應併予沒收。││││││③卷附高雄市立凱旋醫院103年8月5日高市凱醫││││││驗字第29426號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份參││││││照（見偵查卷第15頁）。│├──┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤│3│第三級毒品│1│包│①第三級毒品愷他命（驗前淨重8.229公克，驗餘│││愷他命│││淨重8.199公克；純質淨重約4.551公克）。││││││②含極微量第三級毒品愷他命殘渣且未析離之外包││││││裝1個，應併予沒收。││││││③卷附高雄市立凱旋醫院103年8月5日高市凱醫││││││驗字第29426號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份參││││││照（見偵查卷第15頁）。│├──┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤│4│第三級毒品│1│包│①第三級毒品愷他命（驗前淨重8.723公克，驗餘│││愷他命│││淨重8.684公克；純質淨重約4.656公克）。││││││②含極微量第三級毒品愷他命殘渣且未析離之外包││││││裝1個，應併予沒收。││││││③卷附高雄市立凱旋醫院103年8月5日高市凱醫││││││驗字第29426號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份參││││││照（見偵查卷第15頁）。│├──┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤│5│第三級毒品│1│包│①第三級毒品愷他命（驗前淨重5.122公克，驗餘│││愷他命│││淨重5.089公克；純質淨重約2.793公克）。││││││②含極微量第三級毒品愷他命殘渣且未析離之外包││││││裝1個，應併予沒收。││││││③卷附高雄市立凱旋醫院103年8月5日高市凱醫││││││驗字第29426號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份參││││││照（見偵查卷第15頁）。│└──┴─────┴──┴──┴──────────────────────┘附表二：
┌──┬─────┬──┬──┬──────────────────────┐│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤│1│香菸│1│支│被告所有，供轉讓偽藥愷他命之用。│├──┼─────┼──┼──┼──────────────────────┤│2│吸管│1│支│被告所有，供轉讓偽藥愷他命之用。│└──┴─────┴──┴──┴──────────────────────┘