臺灣高等法院110年度上訴字第2819號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2819號刑事判決

裁判日期：民國110年11月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2819號上訴人即被告 廖翊翔 選任辯護人 趙晊成 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第47號，中華民國110年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第32159號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖翊翔共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年肆月。扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、廖翊翔知悉4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，與 陳奕翔 （所涉共同販賣犯嫌，業經臺灣新北地方檢察署起訴，經臺灣新北地方法院以110年度訴字第619號判決有期徒刑1年）共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，以臺北市○○區○○路00巷00號胖老爹炸雞店作為放置待售摻有上揭毒品咖啡包之場所，由廖翊翔在微信通訊軟體以暱稱「99營」刊登販售毒品咖啡包之訊息，陳奕翔則依廖翊翔通知前往上址拿取毒品咖啡包交付給購毒者，並於扣除報酬後，交付以每包新臺幣（下同）300元計算之餘款給廖翊翔。嗣廖翊翔於民國109年6月10日以暱稱「99營」，在「北台禪寺禪修班」之微信群組中，張貼「老闆好」、「有菸（貼圖）」之訊息，向不特定人兜售毒品，適新北市政府警察局新莊分局員警 歐劭桐 執行網路巡邏勤務，發覺有異，遂喬裝買家透過微信私訊廖翊翔，而議定每包450元之價格購買5包毒品咖啡包，並約定於同日21時30分許，在新北市泰山區泰林路2段253巷口交易，廖翊翔即於同日21時許透過微信通知陳奕翔拿取毒品咖啡包前往交易。待陳奕翔於同日21時50分許抵達上址向歐劭桐收受現金2,250元，並交付歐劭桐如附表編號1所示之毒品咖啡包5包後，歐劭桐即表明員警身分予以逮捕，致未得逞，經陳奕翔供稱毒品來源係廖翊翔，員警於109年7月3日持搜索票前往上址胖老爹炸雞店搜索，廖翊翔之共同販賣行為因而查獲，並扣得附表所示之毒品及供犯罪所用之行動電話（含SIM卡）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告廖翊翔（下稱被告）、辯護人於言詞辯論終結前，就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據均同意有證據能力（見本院卷第91頁至第95頁、第112頁至第116頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告於偵查、原審準備程序及審判程序時、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺北地檢署109年度偵字第18601偵查卷【下稱偵字第18601號偵查卷】第13頁至第18頁、第163至第166頁、原審卷第59頁至第65頁、第93頁至第105頁、本院卷第90頁至第91頁、第112頁、第118頁），且經證人即共犯陳奕翔證述明確（見偵字第18601號偵查卷第23頁至第29頁及第157頁至第159頁），並有新北市政府警察局新莊分局109年7月3日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣押證物相關照片、證人即共犯陳奕翔之新北市政府警察局新莊分局刑事案件報告書、新北市政府警察局新莊分局109年6月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局新莊分局中港派出所員警職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人即共犯陳奕翔所繪製胖老爹店內格局及毒品擺放位置圖、員警歐劭桐以暱稱「硬」與被告所使用之暱稱「99營」、證人及共犯陳奕翔以暱稱「小東莞」與被告所用暱稱「99營」之Wechat對話紀錄一覽表，手機對話紀錄畫面、相關監視器、GOOGLE地圖路線軌跡之擷圖、翻拍照片、109年6月10日交易遭查獲之現場照片、蒐證照片及扣案毒品即溶咖啡包照片、臺北榮民總醫院109年9月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、109年9月17日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書及送檢驗之毒品照片、109年8月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見偵字第18601號偵查卷第39頁至第44頁、第61頁至第70頁、第79頁至第81頁、第89頁至第99頁、第111頁至133頁、第199頁至第201頁、臺北地檢署109年度偵字第32159號偵查卷第9頁、臺北地檢署109年度他字第8098號偵查卷第14頁至第40頁）。是被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、綜據上情，本案事證明確，被告前揭犯行，堪可認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、按被告行為時毒品危害防制條例第4條第3項係規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，被告行為後，該條例嗣於109年1月15日經公布修正，同年7月15日施行，修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較修正前後之規定，以修正前之毒品危害防制條例之規定，較有利於被告。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件，較修正前為嚴格。本件綜合比較修正公布施行前、後之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項等相關規定，以整體觀之，新修正之規定既未較有利於被告，本於統一性及整體性原則，爰一體適用被告行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。
二、而4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可不得販賣。又行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查員警歐劭桐佯稱為購毒者與被告聯繫交易毒品並相約見面，然因員警喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購毒真意，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告本案所為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、又被告與陳奕翔就販賣第三級毒品未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告就本案犯行，於偵查、原審準備程序中、審理時、本院準備程序中及審理時時均自白犯罪，合於前開修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之要件，應依該規定減輕其刑。
五、至被告前於偵查中有供稱毒品上游為綽號「 阿勳 」之人，然經原審函詢後，新北市政府警察局新莊分局於110年1月22日以新北警莊刑字第1103994920號函覆以被告並無法提供「阿勳」之真實年籍資料，故無法續行追查等情明確（見原審卷第25頁），而辯護人所陳臺灣士林地方法院109年度審訴字第445號被告 林士勛 係於本案之前即因該案遭查獲，是本案並未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑，併此敘明。
六、又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。修正前販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本件被告涉案情節較諸大盤、中盤毒梟應屬輕微，復衡諸被告辯護人所陳，被告於偵查中就109年7月3日遭查獲持有毒品愷他命及本案販賣毒品未遂犯行，均坦承認罪，因檢察官將之切割處理，持有毒品部分經檢察官聲請簡易判決處刑，經法院判決判處有期徒刑3月確定（即臺灣臺北地方法院109年度簡字第2990號刑事簡易判決），被告旋即徒刑易科罰金執行完畢，嗣後始收到本案之起訴書，因此割裂處理，造成被告不符合緩刑之法定要件，而使被告緩刑之可能性被摒除在外等情（見本院卷第120頁），並有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第41頁），依其情狀，縱依前述規定減輕其刑，容有情輕法重之慮，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並與刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕之。
七、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由㈠原審以被告販賣第三級毒品未遂，罪證明確，予以論罪科刑
，固屬卓見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。本件被告既非販賣毒品之大盤、中盤毒梟，其兜售毒品咖啡包，所獲利潤尚微，其涉案情節雖較共犯陳奕翔層級為高，然因割裂起訴致有上開情輕法重之疑慮，原審未斟酌適用刑法第59條規定，稍有未合。另扣案淡黃色粉末1包為第三級毒品未及沒收，亦有疏漏。從而，被告上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品4-甲基
甲基卡西酮具有成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為法律所嚴禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，法治觀念欠缺，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行，高中肄業之智識程度，於本院審理時自承其職業為廚師，領有丙級技術士執照，工作所得平均月收入3萬多，未婚及扶養親屬之經濟暨家庭生活狀況（見本院卷第119頁、第125頁至第129頁），及被告犯罪之動機、目的、手段、所生具體實害尚非嚴重，暨被告犯後始終坦認犯行，已見有悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。
㈢辯護人固為被告請求宣告緩刑，惟按，受二年以下有期徒刑
、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1、2款定有明文。又凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148號刑事判例意旨參照）。
辯護人雖稱本案與被告所犯持有毒品之前案，原屬同一案件，嗣經割裂處理始致持有毒品部分先行判決確定，被告因而無法爭取緩刑云云，然查，被告因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以109年度簡字第2990號簡易判決判處有期徒刑3月，而於110年1月5日確定在案，有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第41頁），是本案判決時，被告上開持有毒品案件既經宣告有期徒刑3月確定，不符刑法第74條第1項之規定，本院無從給予緩刑宣告，併此敘明。
肆、沒收部分
一、查本案自共犯陳奕翔處查扣之咖啡包5包，經送驗後確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之成分（驗前總淨重20.8699公克，驗餘總淨重20.5859公克），有臺北榮民總醫院109年8月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可考（見偵字第32159號偵查卷第9頁，詳如附表編號1所示），屬被告與共犯陳奕翔共同犯本案販賣第三級毒品未遂犯行所查獲之第三級毒品，另扣案淡黃色粉末1包，經鑑驗含4-甲基甲基卡西酮成分（淨重1.4976公克，驗餘淨重1.2456公克），亦屬第三級毒品，有臺北榮民總醫院109年9月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可稽（見偵字第18601號偵查卷第43頁、第165頁、第197頁、第199頁、原審卷第95頁，詳如附表編號2所示），均為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；鑑驗用罄之部分，因已滅失，自毋庸為沒收之諭知；至扣案盛裝上述毒品的外包裝袋，顯留有該毒品粉末或殘渣，難以析離，亦無析離之實益與必要，當整體視之為毒品，連同該外包裝袋併視同違禁物，依前開規定，併予宣告沒收之。
二、如附表編號3所示之物，為109年7月3日查獲被告時所扣案，係被告持以聯繫本案販毒所用，此據被告於原審審理時供陳在卷（見原審卷第95頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
三、至109年7月3日查獲被告時所扣案之手機（含門號0000000000號SIM卡1張）及扣得含有第三級毒品愷他命成分之白色晶體2包，卷內無證據證明與本案犯行有關，核屬被告所涉另案持有毒品部分之物，本院自均無從諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中華民國110年11月23日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官鄭昱仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國110年11月23日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物品驗前淨重、驗餘淨重備註1含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包5包（含包裝袋5個）驗前總淨重20.8699公克，驗餘總淨重20.5859公克偵字第18601號偵查卷第93頁、偵字第32159號偵查卷第9頁2含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之淡黃色粉末1包（含包裝袋1個）驗前淨重1.4976公克，驗餘淨重1.2456公克本院110年保字第1749號，偵字第18601號偵查卷第197頁、第199頁3玫瑰金IPhone7手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）略偵字第18601號偵查卷第43頁