裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3079號刑事判決
裁判日期：民國110年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3079號上訴人即被告 鄭昊 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第948號，中華民國110年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第11894號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭昊無罪。
理由
壹、公訴意旨以：被告鄭昊明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經許可不得販賣，為牟取不法利益，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以臉書MESSENGER程式與 蔡佳逸 聯絡，於民國108年12月25日22時許，在新竹市民生路之全家便利超商前，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）1包約1公克重予蔡佳逸施用。 嗣蔡佳逸 於109年1月21日16時30分許，在嘉義縣大林鎮大林消防隊旁產業道路，為警查獲非法施用甲基安非他命，並扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.007公克，另由臺灣新竹地方法院109年度單聲沒字第16號裁定沒收銷燬），蔡佳逸主動供出被告為毒品上源，經警循線追查，始查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院為有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決。再按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性；所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當（最高法院100年度台上字第422號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告於偵查中之自白、證人蔡佳逸於警詢時及偵查中之證述、嘉義縣警察局民雄分局刑事案件報告書、臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第488號不起訴處分書、臺灣新竹地方法院109年度單聲沒字第16號裁定為據。訊據被告堅詞否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：蔡佳逸若係於108年12月25日22時許向被告購得甲基安非他命，復於109年1月21日16時30分許遭查獲，其間隔已近足月，就常理而論，豈有1公克甲基安非他命得吸食近一個月之理，蔡佳逸之證言應不能證明遭緝獲時所持之毒品係自被告購得，且在其偵訊時，倘若接受之訊息為供出毒品來源得獲減刑，自有可能對被告作出不利之供述，又蔡佳逸於原審庭訊時，亦作對被告有利之證述；被告係因另有轉讓毒品與蔡佳逸之行為，怕被以販賣毒品罪論處而有心理壓力，加上檢察官之提示，始於偵查中為不利於自身之陳述等語。
肆、本院之判斷
一、關於蔡佳逸於109年1月21日16時30分許，在嘉義縣大林鎮大林消防隊旁產業道路，為警查獲非法施用甲基安非他命，並扣得甲基安非他命1包（毛重1.46公克，驗餘淨重0.007公克，另由臺灣新竹地方法院109年度單聲沒字第16號裁定沒收銷燬）之情，有證人蔡佳逸於警詢、偵訊及原審審理時之證述、嘉義縣警察局民雄分局刑事案件報告書、臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第488號不起訴處分書、臺灣新竹地方法院109年度單聲沒字第16號裁定在卷可稽，故此部分事實首堪認定。是本件應審究者為，蔡佳逸上開遭查獲持有之甲基安非他命1包，是否確如公訴意旨所稱，係於108年12月25日22時許，在新竹市民生路之全家便利超商前，以2,000元之價格向被告所購得？
二、本件被告雖於109年11月19日偵訊時就販賣第二級毒品為認罪之表示（見偵字卷第61頁反面至第62頁），然經原審當庭勘驗該期日偵訊錄影光碟，勘驗結果為：…「檢（即檢察官，下同）：你有無拿（毒品）給別人過？應該會有吧？」「鄭（即被告，下同）：幾乎都是自己吃。」…（檢察官諭知被告暫退庭，證人蔡佳逸入庭與被告隔離為證述，證述內容詳後述，暫略）…（檢察官點呼被告入庭）「檢問蔡（即蔡佳逸，下同）：是否認識被告？」「蔡：認識。」「檢：是否你剛說和他拿安非他命的人？」「蔡：對。」「檢問鄭：是否認識在庭的蔡佳逸？」「鄭：認識。」「檢：怎麼認識的？」「鄭：朋友介紹的。」「檢：你有無拿過毒品給他？」「鄭：（不語）」「檢：你要不要講，你自己決定，我不會勉強你，懂嗎？但人生的機會只有一次，你涉及的是重罪知道嗎？可是因為利得不多、次數不多，不會死啦，有機會啦，要不要跟我講實情？」「鄭：有。」「檢：怎麼拿給他的？1公克算多少？」「鄭：（不語）」「檢：2萬？」「鄭：沒有。」「檢：多少錢？」「鄭：我忘記了，事情有點久了，我幾乎都是和他一起吸。」「檢：哪有？你不要在那邊亂扯，誰在那邊跟你一起吸？你當作你們是過命的交情嗎？」「鄭：你可以問他啊（手指蔡）」「蔡：對阿。」「鄭：你可以問他啊（手指蔡），因為他上次…」「檢：不用不用，我還沒問你你不用講那麼多，你會怕喔？知道意思喔（台語）偵查中自白審判中自白可以減刑，如果一次而已法官通常會再減你一次，你聽得懂嗎？」「鄭：聽得懂。」「檢：可是你在我這裡沒有承認，在法官那邊也沒有承認就完全都沒有。」「鄭：嗯我懂我懂。」「檢：懂不懂？那就不用完了。不用玩了我跟你講販賣安非他命一件就是7年以上，7年耶你以為很短嗎？」「檢：蔡佳逸說啦，我也不會辦你其他的部分啦，他說去年的12月25日晚上10點在新竹市巨城百貨公司旁的全家便利超商，向你拿1公克安非他命，你算他2千元，是否如此？我直接就問你了」「鄭：是。」…「檢：你是用何方式和他聯絡？」「鄭：手機。」「檢：手機的方式有很多種，有LINE有臉書有微信有什麼東西，你有臉書嗎？FACEBOOK啊」「鄭：我也忘記了（抓頭）只記得用手機聯絡，要問 小逸 。」…「檢：蔡佳逸說他是用臉書的messenger和你聯絡的，有無意見？」「鄭：沒有意見，我有臉書。」「檢：其他的我不再問了，其實他還有講兩次，但不用講那麼多，都不清楚的我就算了。」…「檢問鄭：為何他被查獲的毒品含袋重是1.46公克？是連袋子嗎？表示實際重量是1公克，表示你都沒用過？」「鄭：嗯。」「檢：你那期間有用嗎？還是只用一兩次？」「鄭：（聽不清楚）」「檢：你是隨便弄一點給他？」「鄭：應該吧。」「檢：不計較成本？」「鄭：應該吧，因為事情有點久了。」「檢：所以你也不會和他計較到底有沒有賺錢對不對？還是你一定要賺錢？要賺錢現在叫他還你一些錢，我幫你要，0.46、1公克2000、多少錢？就0.5嘛」「鄭：（聽不清楚，舉起右手搖手）」「檢：你還敢要啊？我這講好笑的你還當真。」「鄭：（聽不清楚，舉起右手搖手）」「你的行為涉及販賣第二級毒品，是否認罪？」「鄭：（點頭）」「檢：不要點頭，你點頭我怎麼錄的到？」「鄭：認罪。」「檢：對本案有無其他意見？」「鄭：沒有。」「檢：還沒有，還不趕快講一講，這重罪耶。你說…怎麼樣你有什麼話要跟法官講的？」「鄭：我全部認罪，希望法官可以給我輕判。」「檢：他講那兩次我就不問了，再多兩條對你也沒有甚麼好處。」…「檢：（被告之弟）也因為販賣毒品在裡面關啦，我知道這是不好的行為，我幫你講一些啦，純粹是小逸和我是不錯的朋友，對不對？」「鄭：嗯。」「檢：因為小逸跟我是不錯的朋友，所以才順便給他，對不對？」「鄭：是。」…等情（見原審卷第152至158頁）。
三、觀諸上開勘驗結果，可知被告於偵訊之初並未承認犯罪，嗣被告與證人蔡佳逸隔離而不知其證述內容，則被告於復入庭時聽聞蔡佳逸方才證稱有向被告拿過毒品，實不能排除被告有可能以為蔡佳逸係證述另次兩人一起吸食時被告轉讓毒品與蔡佳逸之行為，而承認該次有拿毒品給蔡佳逸，此由被告稱「我幾乎都是和他一起吸」，而蔡佳逸亦當場附和「對啊」，即可得知；然檢察官並未詳查被告所承認之行為可能並非其所偵辦之對象行為，而直接向被告不斷陳稱販賣第二級毒品罪原本刑期之重、偵查及審判均自白得獲減刑、承諾不會查辦被告其他犯行等語，加之被告對於不同行為事實之法律意義或許不甚瞭解，則在此情況下，被告雖就檢察官已將答案置入問題中之提問「蔡佳逸說啦，我也不會辦你其他的部分啦，他說去年的12月25日晚上10點在新竹市巨城百貨公司旁的全家便利超商，向你拿1公克安非他命，你算他2千元，是否如此？我直接就問你了」，被動而為肯認之回答「是」、「認罪」，惟其真意是否確係就檢察官偵辦之對象行為為自白，當屬有疑，此由被告無法繼續回答出此次聯絡方式、重量如何計算、有無從中賺錢等重要各節，僅能配合檢察官之說法，稱對蔡佳逸所述以臉書MESSENGER聯絡之方式「沒有意見」，並對檢察官所問「你是隨便弄一點給他？」、「不計較成本？」，消極回以「應該吧」、「應該吧，因為事情有點久了」，即可得悉。是被告所辯其係因另有轉讓毒品與蔡佳逸之行為，怕被以販賣毒品罪論處而有心理壓力，加上檢察官之提示，始於偵查中為不利於自身之陳述等語，即難謂絕不可信。從而，尚難以被告有此等不利於己之陳述，即遽認其於偵查中確有就本件被訴販賣毒品犯行為自白之真意。
四、證人蔡佳逸於109年1月21日警詢時證稱：警方於109年1月21日16時30分許，在嘉義縣大林鎮大林消防隊旁產業道路，現場查扣的吸食器1組及甲基安非他命1包（毛重1.46公克）是我所有，自己用來吸食的，我從大約3年前開始施用甲基安非他命，1天施用5至6次左右，每次平均2至3小時施用一次，最後一次是於109年1月20日20時許，在我車內施用，我所施用的甲基安非他命是跟朋友的朋友即被告購買，購買3次，我跟他是用臉書的通訊軟體聯絡，最後一次購買是於108年12月25日22時許，在新竹市巨城百貨中心附近的全家便利超商交易，我跟他以2,000元買1公克甲基安非他命等語（見偵字卷第15至16頁）。復於109年11月19日偵訊時證稱（以原審勘驗結果為準）：我於109年1月21日在嘉義縣大林鎮消防隊旁的產業道路，警方查獲我持有1包甲基安非他命，是和被告買的，我和他買過2次，最後一次是於108年12月某天晚上10、11點間，在新竹市民生路的全家便利商店，靠近巨城百貨公司，我和他買4,000元甲基安非他命，重量我忘記了，我是用臉書MESSENGER和他聯絡的等語，後關於該次交易毒品之價格及重量，檢察官再為如下訊問：「檢問蔡：你在警局說和鄭昊拿1公克安非他命2,000元，是否如此？應該就是你那天被抓的時候，對不對？」「蔡：嗯。」「檢：所以現在跟你問你會有點忘記。沒錯嘛？」「蔡：有點忘記了。」「檢：是以當時講的為準？那時候比較早對不對？」「蔡：（點頭）」（見原審卷第153至156頁）。然證人蔡佳逸於110年7月26日原審審理時一改前詞，證稱：我沒有跟被告購買過甲基安非他命，我於109年11月19日偵訊當時回答檢察官說有，是因我在警察局做筆錄時被逼迫，警察說照筆錄上面講的，所以我在檢察官偵訊我時，故意說跟事實不一樣的事情，我現在覺得要把事實講出來，不是被告賣的，事實上我是在民生路的遊藝場跟人家買的；我在警察局時，警察問我是跟誰拿的，可是我在遊藝場時想不出那個人的名字，我想到的就只有被告而已，因為我跟被告會一起拿毒品出來交換吸食，我只知道被告的本名，所以我就講他，我確實是在遊藝場拿到那包毛重1.46公克的甲基安非他命，我說我只交易過一次，警察不相信，我也講不出那個人的人名，警察不相信就是那個人，然後我就講被告，因我知道被告的名字；我確定沒有於108年12月25日22時許，在新竹市民生路全家便利超商前，以2,000元價格向被告購買1公克甲基安非他命，我被查獲的那包甲基安非他命，是於108年12月20幾號，在民生路遊藝場買的，我當時是用4,000元買了2克以上，好像拿2克還是3克，量蠻多的；108年12月25日這天，我是去遊藝場找人家拿甲基安非他命，拿完之後，好像是傍晚，我去巨城附近的便利商店，好像是 萊爾富 ，找被告一起吸食甲基安非他命，當時我開車到便利超商後聯絡被告，叫被告出來，然後被告上我的車時，我就跟被告說我剛才有去拿東西了，我問被告要不要一起吸食甲基安非他命，被告說他也有帶，我說我們一起交換吸看看，看有沒有不一樣，然後我拿我剛剛去遊藝場拿的甲基安非他命出來，被告拿他自己的甲基安非他命出來，我們就互換這樣子吸，我跟被告比較好，我只會跟被告一起吸食，我不會跟別人一起吸食，我們在車上互換甲基安非他命施用完，被告給我的有剩，我給被告的也有剩，我於108年12月25日至109年1月21日之間，也都有在施用甲基安非他命等語（見原審卷第161至169頁），顯與其先前於警詢及偵訊時所為被告有販賣毒品犯行之指證有異。
五、審諸證人蔡佳逸於警詢及偵訊時之證述，就其向被告購買甲基安非他命之次數（先於警詢時稱3次，嗣於偵訊時改稱2次）、最後一次向被告購買甲基安非他命之價格及重量（先於警詢時稱以2,000元購買1公克，復於偵訊時改稱以4,000元購買、重量不詳，嗣於檢察官補為訊問後，再改稱以警詢時所稱「以2,000元購買1公克」為準）等重要各節，前後所述顯有不一；且若如蔡佳逸於警詢及偵訊時所述，其係於108年12月25日向被告購入1公克甲基安非他命，則以蔡佳逸「1天施用5至6次左右，每次平均2至3小時施用一次」之施用量，豈有可能於將近一個月後之109年1月21日被查獲時，還能扣得毛重1.46公克之甲基安非他命？顯有悖於常理。是證人蔡佳逸於警詢及偵訊時所為被告有販賣毒品犯行之指證，具有前後不一及違反常理之瑕疵，其可信度已屬有疑。反觀證人蔡佳逸於原審審理時證述其實係於108年12月25日，在新竹市民生路某遊藝場，向某不詳之人以4,000元購得2克以上（2至3克）之甲基安非他命後，與被告相約一同互換毒品吸食，且其迄至查獲前亦有持續施用毒品，最終於109年1月21日被查獲扣得毛重1.46公克之甲基安非他命等情，就所稱交易價格4,000元，及購入毒品後與被告一同吸食部分，核與證人蔡佳逸於偵訊時一度脫口而出價格為4,000元之陳述，以及前述被告稱「我幾乎都是和他一起吸」時，蔡佳逸當場附和「對啊」之反應，均屬吻合；且就所稱於108年12月25日購入2克以上（2至3克）之較多量甲基安非他命乙節，對照蔡佳逸於109年1月21日被查獲扣得毛重1.46公克之甲基安非他命，該數量變化亦與其自述於購入當日與被告互換吸食後，尚有於查獲前持續施用之情相符。故兩相對比，應以證人蔡佳逸於原審審理時之證述較為可信，尚難遽以其於警詢及偵訊時所為可信度有疑之指證，資以認定被告有本件販賣毒品之犯行；又觀諸其他卷內事證，亦均不足以證明被告被訴之犯罪事實確具有相當程度之真實性。
六、綜上所述，依卷內事證，尚不足以證明被告有被訴之販賣第二級毒品犯行，本院無從形成有罪之確信心證，而尚存在合理之懷疑，依法自應就被告被訴罪嫌為無罪之諭知。至縱如被告所供述及證人蔡佳逸於原審審理時所證述，被告另有與蔡佳逸一同吸食毒品時之轉讓毒品行為，亦與本件起訴之犯罪事實非屬相同之社會基本事實，本院自無從併予審理，附此敘明。
伍、撤銷改判之理由如前所述，依卷內事證，既不能證明被告有被訴之販賣第二級毒品犯行，依法自應為無罪之諭知。原審未予詳查，遽為被告有罪之判決，自非允洽，被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知其無罪之判決。
陸、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達證書、刑事報到單在卷可參，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖啟村提起公訴，被告上訴後，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國110年11月23日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官柯姿佐法官吳元曜以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃亮潔中華民國110年11月23日