臺灣高等法院110年度上訴字第782號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第782號刑事判決

裁判日期：民國110年11月23日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第782號上訴人即被告 周耀祖 選任辯護人 劉亞杰 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院109年度訴字第504號，中華民國109年12月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署109年度偵字第5155、6817號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於原判決附表編號2、3部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
周耀祖犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月；又犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
事實
一、周耀祖與通訊軟體Instagram帳號暱稱「An」、通訊軟體微信帳號暱稱「 小安 」、通訊軟體LINE帳號暱稱「 陳志堅 」等真實姓名年籍均不詳之成年人，及彼等所屬詐欺集團成員，共同基於為自己不法所有之意圖，而為下列犯行：
㈠周耀祖、「An」、「陳志堅」及彼等所屬詐欺集團成員基於
三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由「陳志堅」於民國108年12月間某日，在某借款網站張貼可辦理貸款業務等不實內容，致當時有借款需求之 李文成 瀏覽後，加入該「陳志堅」所提供之LINE通訊軟體帳號與之聯繫，「陳志堅」遂告知李文成需提供金融帳戶以供貸款審核，致李文成陷於錯誤，依「陳志堅」之指示，於109年1月8日晚間8時8分許，前往址設嘉義市○區○○○路000號之統一便利商店光彩門市，將其臺灣銀行帳號000-000000000000號帳戶之存摺、提款卡寄交至「陳志堅」指定之統一便利商店日安門市，並將提款卡密碼告知「陳志堅」，「An」再指示周耀祖於109年1月10日下午1時58分許，前往設址臺北市○○區○○路000號之統一超商日安門市取得上開臺灣銀行帳戶存摺及提款卡。
㈡在此同時，周耀祖、「An」、「陳志堅」及彼等所屬詐欺集
團成員復分別基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由該詐欺集團某不詳成員，於109年1月10日下午4時20分許佯裝為台新銀行人員，撥打電話向 陳以姍 訛稱，其先前所為網路交易經錯誤設定為需消費12期，需由其協助始能取消該設定云云，致陳以姍陷於錯誤，依該不詳詐欺集團成員之指示，於同日下午4時42分、4時44分許，分別匯款49,999元、49,999元（合計99,998元）至該詐欺集團成員所指定之上開李文成臺灣銀行帳戶內。又周耀祖、「An」、「陳志堅」及彼等所屬詐欺集團成員，另於109年1月5日某時、同年月10日下午4時16分許，佯裝為網路購物公司及郵局人員，撥打電話向 鄭郁雯 訛稱，其會員資料經錯誤設定，將按月自郵局帳戶扣款，需由其協助取消設定云云，致鄭郁雯陷於錯誤，依該不詳詐欺集團成員之指示，於同年月10日下午5時5分許，匯款28,123元至該詐欺集團成員所指定之上開李文成臺灣銀行帳戶內。「An」見陳以姍、鄭郁雯已將款上開項匯入，遂指示周耀祖持前開李文成臺灣銀行帳戶之提款卡，於109年1月10日下午5時3分、5時10分、5時11分、5時15分許，在址設臺北市○○區○○○路000號之臺灣銀行敦化分行之自動櫃員機，輸入提款卡密碼，提領現金30,000元、60,000元、10,000元、28,000元後，再將上開臺灣銀行帳戶存摺、提款卡及領得之現金合計128,000元，一同放置在「An」所指定之臺北市內湖區某公園內座椅下方，並由該集團某不詳成員前往取走，以此方法製造金流斷點，致無從追查前揭犯罪所得之去向，而掩飾或隱匿該犯罪所得。嗣陳以姍、鄭郁雯發覺受騙而報警處理，始經警循線查悉上情。
二、案經陳以姍訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺灣士林地方檢察署，鄭郁雯訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用審判外陳述之供述證據，業經檢察官、辯護人表示同意有證據能力（本院卷第128至131頁），且上訴人即被告周耀祖（下稱被告）迄至言詞辯論終結前，亦未就證據能力聲明異議（本院卷第59至61、127至131、231至242頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。至本院所引之其他非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告就其與暱稱「An」、「小安」、「陳志堅」等真實姓名年籍均不詳之成年人，及彼等所屬詐欺集團成員，共同為上開犯行，業已坦承不諱（偵字第5155號卷第133、135頁，原審訴字第504號卷第54至56、62頁）。
二、次查：㈠就被害人李文成受暱稱「陳志堅」之某詐欺集團成員以辦理
貸款名義，要求其提供金融機構帳戶供審核，因而陷於錯誤而前往便利商店將其上開臺灣銀行帳戶之存摺、提款卡交寄於該詐欺集團成員指定之便利商店門市，並告知該帳戶之密碼，再由該集團成員指派被告前往便利商店門市領取等情，業據被害人李文成於警詢時指述明確（偵字第5155號卷第15至19頁），並有超商貨態查詢系統列印資料、監視器畫面翻拍照片、「陳志堅」與李文成間之手機通訊軟體LINE對話內容擷圖在卷足憑（偵字第5155號卷第27、29至31、67至75頁）；另就告訴人陳以姍、鄭郁雯分別遭詐欺集團不詳成員以上開手法施以詐術，因而陷於錯誤，而操作自動櫃員機將帳戶內上開款項匯入該集團成員所指定之上開李文成之臺灣銀行帳戶後，再由被告持該帳戶之提款卡、密碼，將陳以姍、鄭郁雯因受詐騙而交付之款項提領一空，並將所領得之現金共計128,000元放置在公園椅子下方，由詐欺集團成員前往收取等情，亦經告訴人陳以姍、鄭郁雯指述明確（偵字第5155號卷第21至24頁），並有受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、上開臺灣銀行帳戶存摺存款歷史明細表等件在卷可佐（偵字第5155號卷第25、39至42頁）。
㈡由被告係在超商取得該李文成交寄之臺灣銀行帳戶存摺、提
款卡，並在同一日內短時間密集自該帳戶內取款，甚至依指示將取得之款項連同該李文成之存摺、提款卡一同放置在公園某座椅下方，而由詐欺集團指派之成員自行拿取，此等交易模式，顯與一般處理金錢重視金流紀錄以便查核之狀況不符；況我國金融機構自動櫃員機設置普遍，依通常社會生活經驗，持卡人自行使用金融卡取款，並無何困難，被告持他人之金融帳戶提款卡密集提領大量現金，復與該集團成員約定可從中分受取得款項乘以0.2之數額作為報酬（原審訴字第504號卷第55頁），再以上述隱蔽之方式交付，足認被告主觀上當可預見上開李文成臺灣銀行帳戶內款項，係詐欺或其他財產犯罪所得之不法來源，而不將帳戶內款項一次匯出，反以較具風險之提領現金方式交付，即是為避免資金流向受到追查，猶配合指示進行提款、交款，顯見被告不僅客觀上與暱稱「An」、「小安」、「陳志堅」等真實姓名年籍不詳之人有領款、交付詐欺得款之行為分擔，且主觀上可知所提領之現金是詐騙所得款項，仍將該等現金移轉交付他人，以遂詐欺集團取得該等詐騙得款，並導致金流無法追查之斷點，而具有彼等成員共同詐欺及設置資金斷點之洗錢犯意。㈢綜上，足認被告上開所為認罪自白，與事實相符，堪予採憑。
三、從而，被告本案犯行事證均臻明確，堪予認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行。現行洗錢防制法第14條第1項所規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪。
二、核被告就事實一、㈠所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。就事實一、㈡對於告訴人陳以姍、鄭郁雯所為，則分別均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪；被告均係以一行為同時觸犯上開2罪，均為想像競合犯，依刑法第55條規定，均應從一重之加重詐欺罪處斷。起訴書就此部分雖僅論以刑法第339條之4第1項第2款之罪名，然與洗錢罪部分，具裁判上一罪關係，而為本案起訴效力所及，經本院告知罪名並予以被告辯論之機會（本院卷第60頁），本院自得併予審理。被告與暱稱「An」、「小安」、「陳志堅」等真實姓名年籍不詳之人所組成之詐欺集團內真實姓名年籍不詳之成年成員間，以彼此相互分工之方式以遂該集團詐取他人財物、製造金流斷點之目的，乃具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告所犯上開3次三人以上共同詐欺取財罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、至被告雖加入上開詐欺集團，惟按組織犯罪防制條例第2條於106年4月19日修正、106年4月21日公布施行，將犯罪組織之定義擴及至實施詐欺為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，並明定：「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」；嗣於106年12月15日再修正，於107年1月3日公布施行，將前開「具有持續性及牟利性」，修正為「具有持續性或牟利性」。參加以犯罪宗旨之犯罪組織者，其一經參加，犯罪固屬成立，惟在未經自首或有其他事實證明其確已脫離該犯罪組織以前，其違法情形仍屬存在，在性質上屬行為繼續之繼續犯（最高法院89年度台上字第2049號判決意旨參照）。是行為人參與犯罪組織未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，先後三人以上共同詐欺數人之財物，因僅為一參與組織行為，侵害單一社會法益，應僅就其加入詐騙集團之首次加重詐欺取財犯行，論以參與犯罪組織罪。查本案被告前於本案前之108年3月間即已加入詐欺集團從事提領詐騙得款之工作（參見偵字第5155號卷第137至155頁之臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書），本案被告所犯三人以上共同詐欺取財犯行，係為上開犯行之後所為，非屬被告加入上開詐騙集團後之「首次」加重詐欺取財犯行，無從於本案論以參與詐欺集團之犯罪組織罪，併此敘明。
肆、撤銷改判之理由（原判決附表編號2、3部分）：
一、原審以被告三人以上共同詐欺取財犯行，事證明確而予論罪科刑，固非無見。然：㈠按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，固指以一切不正當之方法取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物而言。本案被告依所屬詐欺集團成員指示，自超商領得李文成之臺灣銀行帳戶之存摺、提款卡後，輸入李文成提供之密碼，目的係為取得其所屬詐欺集團成員詐騙陳以姍、鄭郁雯而取得之贓款，以遂行三人以上共同詐欺取財罪、洗錢等犯行，並非係為取得被害人李文成於帳戶內之款項，自無從逕以刑法第339條之2第1項相繩，原審就原判決附表編號2、3部分均論以刑法第339條之2第1項之罪，自有未妥。㈡被告就原判決附表編號2、3部分，另犯洗錢防制法第14條第1項之罪，而與檢察官起訴書所指被告犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪間，構成想像競合之裁判上一罪關係，已如前述，為本案起訴效力所及，原審未就此部分予以判決，亦有未合。原判決既有上開可議之處，為本院依職權所審認，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告不思以正當管道獲取財物，竟加入詐欺集團，負責提領詐欺所得款項工作等犯罪動機、目的、手段，造成告訴人陳以姍、鄭郁雯之財產損害、影響金融交易秩序等危害程度，與被告於本院審理時，已與告訴人陳以姍、鄭郁雯達成和解，並賠償部分損害（參見本院和解筆錄、匯款申請書，本院卷第145、148-3、148-5頁）等犯後態度，暨被告之素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，就被告所犯此部分三人以上共同詐欺取財罪之2罪，分別量處有期徒刑1年1月、有期徒刑1年。至被告雖求為緩刑宣告，然被告前已因加重詐欺等案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴，現以108年度原訴字第43號案件繫屬臺灣臺北地方法院審理中（參見本院被告前案紀錄表，本院卷第31頁），自不宜宣告緩刑，併此敘明。
三、不予沒收之說明：被告並未因本案犯行實際獲取報酬，業據被告供明在卷（偵字第5155號卷第8、135頁，原審訴字第504號卷第55頁），且卷內亦無其他證據證明被告於本案犯罪獲有犯罪所得，爰不予宣告沒收。
伍、駁回上訴部分（原判決附表編號1部分）
一、原審認被告此部分犯行，事證已臻明確，並適用刑法第339條之4第1項第2款之規定，認被告此部分係犯三人以上共同犯詐欺取財罪，並予量處有期徒刑1年。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨固以其已與被害人李文成達成和解，原判決量刑過重云云，指摘原判決不當。然按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決就被告此部分犯行，已敘明審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害程度等，與其非屬集團核心成員，與被告之犯後態度、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當之情形。至被告稱已與被害人李文成達成和解部分，固有本院和解筆錄在卷為憑（本院卷第191頁），然被告並未履行給付該筆賠償金，亦據辯護人於本院審理時陳明在卷（本院卷第241頁），是被告所稱達成和解云云，無非徒為和解之約定而無履行之實，自無從據此認原審之量刑基礎有何不當。被告以此上訴指摘原判決此部分量刑過重，自非有據。是被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。
陸、本件被告撤銷改判部分與上開駁回上訴之各罪，固符合數罪併罰之要件，惟被告尚有與本案罪質類似之前案即臺灣臺北地方法院108年度原訴字第43號案件審理中，參酌最高法院110年度台抗大字第489號裁定理由三、（五）之意旨，為避免重複裁判之狀況，爰不就被告所犯本案各罪定應執行之刑，附此說明。
柒、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡啟文提起公訴，被告上訴，經檢察官郭靜文到庭執行職務。
中華民國110年11月23日
刑事第二十二庭審判長法官王美玲
法官陳銘壎法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高妤瑄中華民國110年11月23日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。