裁判字號：臺灣高等法院110年侵上訴字第78號刑事判決
裁判日期：民國110年11月23日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第78號上訴人即被告AD000-A109082B選任辯護人 楊俊鑫 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院109年度侵訴字第149號，中華民國110年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第16666號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
AD000-A109082B犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、代號AD000-A109082B號之成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）與代號AD000-A109082A號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）為男女朋友（嗣於民國109年8月8日登記結婚，現為夫妻）；B女則為代號AD000-A109082號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之胞姊。甲男於109年3月8日零時許，與B女同至A女位在新北市三重區租屋處（詳細地址詳卷）借宿，甲男與B女睡於該住處床鋪，A女則睡於該住處床鋪側邊地板。甲男於同日凌晨4時許，見A女尚沉睡中，竟基於乘機性交之犯意，利用A女睡著而不知抗拒之機會，將A女之外褲、內褲脫去，將手指插入A女陰道內，A女因而驚醒，並稱「不要」等語，且伸手推拒甲男手部，甲男不顧A女明示反對之意，竟變更原先乘機性交之犯意提升為強制性交之犯意，仍違反A女之意願，持續以手指插入A女陰道內，而強制性交行為得逞。嗣因B女遭A女發出聲音驚醒後出言阻止，甲男始罷手。
二、案經A女訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露性侵害被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本案檢察官所起訴罪名屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人A女身分遭揭露，依上開規定，對於告訴人A女、A女之胞姐B女、被告甲男及A女之友人沈○○、王○○、男友金○○等之姓名等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，僅以如上代號稱之，惟卷內均有真實姓名年籍可供比對，合先敘明。
二、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於原審及本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時自白不諱（見本院卷第171、224頁），核與證人即告訴人A女於警詢、偵查及原審中前後一致之證述內容（見109年度偵字第16
666號卷【下稱偵卷】第14至15、64至66頁、原審卷第116至131頁），及其手繪案發當日之房間配置圖相符（見偵卷第71頁）。此外，A女之證述，復有下列證據，足以佐證其證述之真實性：
㈠A女於案發當日晚間9時10分許，前往馬偕紀念醫院驗傷並採
集檢體，驗傷結果呈處女膜5點鐘及7點鐘方向陳舊性V型撕裂傷，檢體部分送內政部警政署刑事警察局以DNA-STR鑑定法進行鑑定，發現A女外陰部棉棒檢出之男性Y染色體DNA-STR型別，與被告之男性Y染色體DNA-STR型別相符等情，有馬偕紀念醫院109年3月8日受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書（見標示前案資料表卷宗之偵卷【下稱不公開偵卷】第5至7頁）、刑事案件證物採驗紀錄表、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、內政部警政署刑事警察局109年5月12日刑生字第1090045581號鑑定書在卷可稽（見不公開偵卷第9至12頁、偵卷第45至47頁）。
㈡證人B女於案發後之反應⒈B女於偵查中證述略以：當晚參加生日派對後，我跟被告就借
住A女租屋處，我跟被告睡在床上，A女睡地上，被告先睡著，我跟A女在聊天，後來我才睡著。半夜我聽見一些聲音，我妹在呻吟，起先我聽見一兩聲沒注意，因為我太累，後來持續發出聲音我才醒來，我看見A女跟被告都在地板上，A女躺平在地上，被告也在地上躺平，他們其實沒有很接近，醒來後我打開電燈，我就將被告手拉開，他的手本來在棉被外，我就生氣發脾氣，A女就一直躺在地上，過了10幾、20幾分鐘我還在吵鬧，A女就起身走進廁所，進去廁所很久，A女在廁所時，我有罵被告說「你真的是畜生，我沒辦法跟你當家人」。等到A女從廁所出來後說要出去走走，要我與被告自己慢慢聊，但當時太晚我就沒讓A女出門。後來A女就很冷靜，我問她說現在要怎樣、要不要報警，她回我說你決定就好等語（見偵卷第171至172頁），於原審審理時就上開情節亦為大致相同之證述（見原審卷第133至145頁）。依B女前開證述內容，其於案發當日與被告一起投宿A女租屋處後，被告先睡，A女與B女則係聊天後方入睡，且被告與B女原均睡在床鋪上、A女睡在地上，B女睡著時係因聽到A女發出聲音始被吵醒，又B女甦醒後並有責罵被告，該部分證詞與A女指訴情節相互吻合（至B女其餘證述不可採部分，詳後述），足見A女前開證詞，並非虛妄。
⒉又觀諸A女與B女於案發當日即109年3月8日下午8時28分許之
通訊軟體Instagram（下稱IG）對話訊息，A女向B女告知已前往警局備案時，B女稱「昨天是怎麼樣？」、「我沒有去上課，離開之後拿了鑰匙就走」，且其詢問A女報案後將會有何後果後，向A女表示「我覺得對妳真的很抱歉」，經A女詢問「姐姐妳跟她有訊息對話嗎？」、「如果有他承認的訊息」、「就幫我截圖」、「因為都是口頭的談話無法構成證據，他到時後可以說他喝醉了不知道是我」等語後，B女猶稱「有沒有其他處理方式？我真的不知道怎樣才好」、「一個是我妹妹，一個是本來要結婚的人」等詞，有上開IG對話紀錄可參（見偵卷第113頁）。由上開對話內容中，B女並無責罵A女何以與被告間有男歡女愛或欲進行合意性交之情形，反而向A女表示歉意，並希望能有轉圜餘地，足認A女證稱被告係違反其意願對其強制性交之指訴，堪可採信。
㈢再觀諸A女於案發當日晚間，即透過手機通訊軟體LINE（下稱
LINE）告知友人沈○○、男友金○○、友人王○○等人，其於通訊軟體中所描述案發經過與其前開指訴情節，均屬一致；在A女與其男友金○○之LINE之對話內容中，A女一再表示「我的人生，這些亂七八糟的，奇怪的...」、「我都不要了」、「我不要我的家人」、「好討厭」、「我受傷了」；與友人王○○之訊息中則稱「我覺得好噁心」、「很崩潰」、「我只擔心他接受的懲罰太少」、「真的若是我不送他入監獄，就是毀了自己」等，此有A女與沈○○、金○○及王○○等人之LINE對話紀錄翻拍照片各1份在卷可佐（見偵卷第85至89、123至
129、141至144頁）；甚且在經B女告知不欲將被告行為讓其等父母、家族成員知悉，不願張揚此事後，A女在LINE對話內容表示：「○○○（被告姓名）真的是個人渣，他說他睡覺的時候我跑過去對他亂來」、「還是我直接把他殺了不要去坐牢」、「我快瘋了」、「我真的沒辦法上班」、「我想現在就讓他去坐牢！！！！！！！！！」、「我要讓他加重刑罰！」等文字（見偵卷第95頁）。
㈣又A女於案發後之同年月14日前往馬偕紀念醫院就診，經診斷
患有急性陰道炎之症狀，且因情緒低落、胸悶、心悸、難專注、提不起勁之情形，前往主愛心靈診所就診，經診斷罹患憂鬱症等情，分別有馬偕紀念醫院109年3月14日乙種診斷證明書、主愛心靈診所109年7月8日診斷證明書各1份可資佐證（見偵卷第145、147頁）；而A女於110年2月至同年9月間，持續在新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心接受心理諮商，依其心理諮商紀錄表之記載，其情緒仍呈現不穩定、憂鬱之症狀，有A女之心理諮商紀錄表在卷可參（見本院卷第235至255頁）。A女更就本案案發經過、B女目睹情形及案發後家人處理狀況等節，自書文件後刊登在臉書社群軟體，有A女社群軟體Facebook貼文翻拍照片1份在卷為憑（見不公開偵卷第25至27頁），觀諸A女所刊登上開自書文件，字跡工整，然書寫至末段抒發心情部分之字跡，則明顯呈現潦草、放大之狀況，於本院審理程序到庭陳述意見時，亦出現情緒激動痛哭之反應（見本院卷第225頁，110年9月28日審判程序筆錄），綜合上情，可見A女上開生理及心理反應，與本案性侵害事件確具有緊密之關連性，不論與家人、友人之對話或偵審過程中，均出現性侵害被害人常見之負面情緒反應，益徵A女前開所述遭被告強制性交情節為真實。
㈤被告於案發後之109年3月10日曾使用LINE傳訊息與A女：「找
時間聊一下」、「其實我覺得有一些誤會」、「我是覺得有一些誤會我們聊聊」、「大家都熟悉討論討論並且彼此了解就好了」，並於同年月10、11日多次表示「真的還是很抱歉」、「真心抱歉希望你能見諒」、「真的很抱歉」、「我真心想要表達我的歉意」、「我覺得很抱歉」等詞（見偵卷第157至158頁），並未否認案發當日以手指侵入A女陰道之行為，且多次傳送表達歉意、希望A女能夠原諒之文字訊息；被告事後更透過友人王○○於109年7月15日電匯新臺幣（下同）20萬元予A女，此經證人沈○○於原審時證稱：被告拿14萬元出來，我借他6萬元，之後他把20萬元匯給另1個女性潛友，那個女生跟A女蠻熟的，請那個女生去跟A女協調，最後錢交由那位女生匯給A女，共20萬元等語明確（見原審卷第147頁），並有網路銀行轉帳紀錄在卷可佐（見偵卷第149頁）。
㈥對被告有利證據不採之理由
至於B女嗣後雖於偵查及原審審理時，翻異前詞證稱：其係聽到A女舒服之呻吟聲而醒來云云，惟B女於案發當晚曾透過IG對A女表示歉意，已見前述，倘真如B女所述，係因聽聞A女舒服之呻吟聲而醒來，則依B女與被告已論及婚嫁之交往密切程度，當會同時對於被告及A女兩人之行為憤恨不已，然B女不僅未責罵A女，反而對A女表示歉意，又在案發現場之第一時間出手打被告，並責罵被告「畜生」等激憤言詞，凡此諸節均與其發現被告與A女兩人合意性交之所可能反應迥異，是B女該部分之證述，顯違常情事理。況B女在上開與A女間之對話訊息間，除向A女表示歉意外，尚有詢問A女「有沒有其他處理方式？我真的不知道怎樣才好」、「一個是我妹妹，一個是本來要結婚的人」等詞，堪認B女因與被告、A女間之關係，已感左右為難，復參以B女業於案發後與被告登記結婚，現為夫妻，並育有1名7個月大之子女，有被告提出之戶口名簿可憑（見本院卷第75頁），則B女此部分證詞，顯有迴護被告之情形，難認可採。㈦由上開各項補強證據，足認被告於本院所為之上開任意性自
白與事實相符，堪可採信。綜上，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按犯罪行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意
，原則上應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低）而繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，若有轉化（或變更）為其他犯意而應被評價為一罪者，自應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院106年度台上字第824號、105年度台上字第2362號等判決意旨參照）。查被告行為之初，雖係基於乘機性交之犯意，趁A女熟睡不知抗拒之際，以手指侵入A女陰道內為乘機性交犯行，然於實施乘機性交行為中，A女因疼痛驚醒並以口頭、肢體推拒方式明示反對之意，被告仍不顧A女之拒絕，以前揭不法腕力為之，自係變更原乘機性交犯意升高為強制性交犯意，因被告當時係轉化犯意而非另行起意，揆諸上開說明，其轉化犯意前、後之行為，仍應整體評價為1個強制性交罪。故核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
㈡次按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其
刑，所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑是否猶嫌過重等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。
被告不思尊重A女之性自主決定權，執意為上開犯行，固應給予相當之制裁，惟考量被告前無任何犯罪紀錄，有其本院前案紀錄表可按，素行並非不良，又有正當職業及專長，有B女及甫出生之子女、被告父母均需仰賴被告之照顧，其於本院審理中，亦一再向A女道歉，表達後悔之意，復與A女達成民事和解，並依和解條件履行，有被告自書之道歉信、戶口名簿、名片、相關證照、B女書信、原審法院110年5月13日和解筆錄、110年10月21日和解書、金融機構匯款申請書及被告之轉帳資料在卷可稽（見本院卷第63至64、65、67至
69、71至74、75、79、113至132、145、151、187、233、261至267、271、275、297至298、329頁），依本案犯罪之具體情狀、被告犯行情節與家庭背景，倘科以最低法定刑即有期徒刑3年，非無情輕法重之憾，爰依刑法第59條規定酌減其刑，以求個案量刑之妥適平衡。
三、撤銷改判之理由及量刑暨緩刑之審酌㈠原審經調查後，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非
無見。惟查，被告前於原審審理時雖矢口否認犯行，上訴本院後，已知正視己非，坦承犯行，復與A女達成和解，彌縫之犯後態度尚稱可取，是本件之量刑基礎已有變更；復有適用刑法第59條酌減其刑規定之情形，均業如前述，原判決未及審酌上情，未依刑法第59條之規定酌減其刑，亦未就上述有利被告之量刑事由予以科刑，其量刑裁量權之行使，即有未周延之情形而有可議之處。被告上訴意旨請求從輕量刑並依刑法第59條之規定酌減其刑，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與A女之胞姐B女於案發
時為男女朋友（嗣並登記結婚），與A女間亦具有一定情誼，關係尚非疏離，竟為滿足己身性慾，趁與B女一同前往A女租屋處留宿，且A女熟睡之機會，乘機以手指插入A女陰道內性交，嗣A女驚醒並抗拒後，猶未停手，更將犯意提升為強制性交犯意，違反A女意願為之，造成A女身心莫大傷害，及考量被告自陳博士肄業之教育程度，現職為醫療器材研發工程師、經濟狀況普通（見本院卷第224頁），暨A女之量刑意見等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。
㈢末按現代刑法在刑罰制裁之實現上，傾向採取多元而有彈性
之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁加以矯正之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力並無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。而行為人是否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，依刑法第75條、第75條之1規定撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義（最高法院106年度台上字第1867號判決意旨參照）。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可稽，其於本院審理中已坦認犯行，且先後於110年5月13日在原審法院就本案之侵權行為損害賠償事件作成和解筆錄，及同年10月21日與A女再行簽立和解書，被告並依雙方之和解條件給付和解金（見本院卷第327至329頁），已如前述，信經此偵審程序之教訓，被告應當知所警惕，無再犯之虞；再斟酌A女於110年11月2日當庭表示：我僅同意法官給被告減刑或緩刑的機會，如果法院給予被告減刑或緩刑，我可以接受等語（見本院卷第345至346頁），本院綜合各情，復考量被告與其配偶家庭間人際關係之修復，因認對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，暨依刑法第93條第1項第1款規定諭知緩刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉家瑜提起公訴，被告上訴後，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國110年11月23日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官蔡羽玄法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃芝凌中華民國110年11月23日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。