裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院100年上訴字第54號刑事判決
裁判日期：民國100年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決100年度上訴字第54號上訴人即被告 陳抱龍 選任辯護人 王舒慧 律師（法律扶助基金會扶助案件）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院99年度訴字第109號，中華民國100年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第227號，併辦案號：同署99年度毒偵字第31號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳抱龍被訴有罪部分暨定執行刑部分均撤銷。
陳抱龍販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月；扣案之電子磅秤壹個及空夾鏈袋肆包均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月；扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命柒包（均含包裝袋）均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹個及空夾鏈袋肆包均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑伍年肆月；扣案如附表所示之第二級毒品甲基安非他命柒包（均含包裝袋）均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹個及空夾鏈袋肆包均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳抱龍明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，㈠先於民國99年1月12日下午1、2時許，在臺東縣臺東市舊火車站前，與 邱創猷 談妥販賣價值新臺幣（下同）2,000元之甲基安非他命給邱創猷，並當場收受邱創猷所交付之2,000元後，邱創猷於當日下午4、5時許，前往臺東縣臺東市○○路○○巷○號陳抱龍住處，由陳抱龍交付價值2,000元之甲基安非他命1包予邱創猷。㈡復於2、3日後，邱創猷再度前往陳抱龍上開住處，由陳抱龍與邱創猷談妥販賣價值2,000元之甲基安非他命給邱創猷，邱創猷交付2,000元給陳抱龍後，陳抱龍則交付價值2,000元之甲基安非他命1包予邱創猷。嗣於99年1月19日，為警持原審法院核發之搜索票，在陳抱龍上開住處扣得如附表所示之甲基安非他命7包、電子磅秤1個及空夾鏈袋4包等物品。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中，對於卷內供述及非供述證據之證據能力均已不爭執，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審認上開證據，核無違法取證或證明力過低之情事，認為以之作為證據並無不適當之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。
二、實體部分：㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳抱龍於偵查及本院審理
中坦承犯行不諱，不再為無謂之辯解，細稽其於偵查中即已供稱：「（問：扣押的安非他命7袋，每袋都不等重，是否做為販賣之用？）是少部份販賣之用，絕大部分自行吸食。」（見99年度偵字第227號偵卷第21頁），復於本院準備程序及審理時陳稱：「（問：是否坦承販賣2次安非他命予邱創猷之犯行？）我認罪坦承犯行。」等語（見本院卷第51頁、第66、68頁）；核與證人邱創猷於偵查中所結稱：「（問：你跟陳抱龍買過幾次的安非他命？）2次，第1次就是99年1月12日那1天，我在路上遇到他，他說有辦法拿安非他命，我就直接拿2,000元給他，當天下午在鐵花路陳抱龍家向他拿安非他命2,000元，第2次就是剛才所述隔了2、3天後再去他家拿的那1次。第3次是昨天，並沒有買到，因為警察在他家裡，當時陳抱龍也在家裡。」等語（見前揭偵卷第15頁），及於原審審理時具結證稱：「（問：你總共跟陳抱龍買過幾次甲基安非他命？）2次。（問：第1次是在什麼時候還記得嗎？）不記得了。（問：你之前在檢察官那邊說第1次是在99年1月12日，是這樣子嗎？那時候比較接近，你是1月20日被問的嘛！你當時說第1次是1月12日，是這樣子嗎？）我忘記幾號了。（問：是不是以當時講的為主？因為當時你是1月被問的。）對啊！（問：是不是大概是1月12日那1天？）對啊！那時候問的應該對。（問：那1天你是花了2,000元跟陳抱龍購買1小包的甲基安非他命？）對。（問：第1次是在什麼地方把錢交給他的？）在公路局那邊，車站那邊。…（問：你上次在偵查當中說：『後來又隔了2、3天再去找他。』？）對，那是第2次。（問：第2次是再隔2、3天你到陳抱龍鐵花路的家那邊，是不是？）對。（問：花了多少錢？）一樣2,000元。（問：也是買安非他命1小包？）對。」等語（見原審卷第74至77頁）相符，並有甲基安非他命7包、空夾鏈袋4包、電子磅秤1個等物品扣案可佐，且扣案如附表所示之甲基案非他命7包，經送鑑定結果均檢出第二級毒品甲基安非他命（關於鑑驗重量詳如附表所載）等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書1紙在卷可稽（見原審卷第91頁），從而被告之自白與事實相符，應堪信實。本件事證至此已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪（2罪）。其於販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告2次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告雖於警詢及原審審理時一度否認犯行，惟已於檢察官偵查時及本院審理時自白犯罪，不再為無謂之辯解，已如前述，仍符合新修正之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應依上開規定，就其所犯2罪均予減輕其刑。
㈢原審因就此2罪部分予以論科，固非無見。惟查被告既已於
本院審理中再次認罪自白，即已符合毒品危害防制條例第17條第2項應予減刑之規定，原判決未及適用前揭規定就其所犯2罪均予減輕其刑，即有未洽，被告及其辯護人執詞上訴，非無理由，自應由本院撤銷改判，以符法制。爰審酌被告已有多次前科紀錄，素行非端，明知毒品甲基安非他命之流通，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害，竟為圖賺取不法利益而販賣甲基安非他命，殊屬非是；惟於偵查程序及本院審理時尚知坦承犯行，非無悔意，其學歷僅國中畢業，智識程度不高，而其販賣毒品次數共2次，所得利益亦僅4,000元，尚非至鉅等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。雖辯護人又以被告犯罪動機係受朋友請託，僅販賣2次，且所得僅區區4,000元，犯罪情節輕微，請求再依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟查刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。查被告為智慮成熟之成年人，應明知販賣毒品除戕害施用者之身心健康外，更易衍生家庭、社會治安問題，竟乃違背上開禁誡法令，販賣甲基安非他命予他人，依其行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情，且其於原審審理時仍飾詞否認犯罪，直至本院審理時始又認罪自白，仍耗費相當之訴訟資源，難認其犯罪情狀堪以憫恕，有情輕法重之情形，是本件無從再依刑法第59條之規定，酌減其刑，併予敘明。
㈣沒收部分：
⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後（一次販入，多次
販出），持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應合併處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年度台上字第1063號、98年度台上字第738號判決意旨參照）。查本件扣案之如附表所示之晶體7包，經送檢驗結果，確認均含有甲基安非他命成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書1紙在卷足憑，已如前述，係屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以全部沒收銷燬之，並在最後一次販賣之罪刑項下，諭知沒收銷燬之。又包裝前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，均應與所包裝之第二級毒品併予沒收銷燬，附此敘明。至鑑驗所耗損之第二級毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。
⒉按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義
務沒收主義，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度台上字第1360號、同年度台上字第1365號判決意旨參照）。且犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項亦規定至明。再販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院著有95年度台上字第305號、91年度台上字第2419號判決意旨可參）。經查：⑴扣案電子磅秤1個，係被告所有，且為供秤重分裝扣案之第二級毒品甲基安非他命之用，為供犯罪所用之物，業據被告供承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。⑵扣案之空夾鏈袋4包，為被告所有，且為預備供分裝扣案第二級毒品甲基安非他命之用，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。⑶被告販賣甲基安非他命之販賣所得計4,000元（＝2,000元＋2,000元），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒊至扣案之殘渣夾鏈袋1個、塑膠小鏟2支、玻璃球1個、橡膠
管5條、吸食器1組，應係被告供自己施用毒品所使用之物，與本案無關，爰不予宣告沒收。此外，扣案之現金36,200元、黑色LG手機1支、紅黑色ANYCALL手機1支、銀色SONYERICSSON手機1支、紅色ANYCALL手機1支、遠傳輕鬆打SIM卡1張、空0000000000SIM卡1張、遠傳0000000000號帳單1張、遠傳0000000000號帳單1張、LIBERTY套幣3個、金箔文鎮1個、中華民國90年第34屆世界盃棒球錦標賽紀念幣1個、96年臺灣首屆民選總統副總統候選人紀念幣2個、港幣50元、20元各1張、澳門幣20元1張、大西洋銀行20元2張、郵局000000-0000000-0存款單1張、銀色SONY相機1臺、銀色CANON相機1臺、銀色AUTOMATIC手錶1支、銀色ROLEX手錶1支、記帳明細表1張、 蘇建興 土地權狀1張、支票影本3張、本票1張、謝秀妹土地權狀2張、瓦斯空氣槍1支、狙擊鏡1支、瓦斯瓶1個、BB彈1包、監視鏡頭1個及監視器主機1臺等物品，均無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國100年6月29日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官林慶煙法官張健河以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國100年6月29日
書記官徐文彬附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌───┬───────┬───────────────┐│編號│名稱│鑑定結果│├───┼───────┼───────────────┤│一│晶體1包│毛重22.4390公克，取5.3毫克以││││3ml之甲醇浸泡過後進行鑑驗。檢││││驗結果，檢出第二級毒品「甲基安││││非他命」成分，純度約85.2%。│├───┼───────┼───────────────┤│二│晶體1包│毛重22.9458公克，取8.6毫克以││││3ml之甲醇浸泡過後進行鑑驗。檢││││驗結果，檢出第二級毒品「甲基安││││非他命」成分，純度約87.2%。│├───┼───────┼───────────────┤│三│晶體1包│毛重19.6297公克，取8.5毫克以││││3ml之甲醇浸泡過後進行鑑驗。檢││││驗結果，檢出第二級毒品「甲基安││││非他命」成分，純度約90.4%。│├───┼───────┼───────────────┤││晶體1包│毛重3.6316公克，取12.9毫克以││四││3ml之甲醇浸泡過後進行鑑驗。檢││││驗結果，檢出第二級毒品「甲基安││││非他命」成分，純度約85.8%。│├───┼───────┼───────────────┤││晶體1包│毛重3.6810公克，取7.6毫克以3ml││五││之甲醇浸泡過後進行鑑驗。檢驗結││││果，檢出第二級毒品「甲基安非他││││命」成分，純度約85.7%。│├───┼───────┼───────────────┤│六│晶體1包│毛重3.6079公克，取8.6毫克以3ml││││之甲醇浸泡過後進行鑑驗。檢驗結││││果，檢出第二級毒品「甲基安非他││││命」成分，純度約98.7%。│├───┼───────┼───────────────┤│七│晶體1包│毛重0.2721公克，取13.2毫克以││││3ml之甲醇浸泡過後進行鑑驗。檢││││驗結果，檢出第二級毒品「甲基安││││非他命」成分，純度約94.6%。│└───┴───────┴───────────────┘