裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴緝字第1076號刑事判決
裁判日期：民國99年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴緝字第1076號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人王朝揚律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第495號中華民國96年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第3423、3798號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表編號一至編號四所示之罪，各處如附表編號一至編號四所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年，販賣毒品所得新臺幣貳萬参仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
事實
一、甲○○前於民國92年間，因轉讓第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以92年度訴字第1118號判處有期徒刑1年，嗣經臺灣高等法院臺中分院判決上訴駁回確定，於94年8月31日縮短刑期執行完畢。猶不思警惕，復意圖營利，明知 海洛因 係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，於乙○○以0000000000號行動電話，與甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買第一級毒品海洛因之數量、金額及交易地點合致後，即由甲○○於附表編號1-2所示之時間、地點，將附表編號1-2所示之海洛因交付予乙○○，而販賣如附表編號1-2所示之海洛因予乙○○2次得手。
二、甲○○意圖營利，明知安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，於 邱志賢 以其住處電話00-0000000號電話，與甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，聯繫購買第二級毒品安非他命之數量、金額及交易地點合致後，即由甲○○於附表編號3-4所示之時間、地點，將如附表編號3-4所示之安非他命交付予邱志賢，而販賣如附表編號3-4所示之安非他命予邱志賢2次得手。
三、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官指揮嘉義縣警察局移送偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告對於本案以下所引被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，均明示同意具有證據能力（本院卷第65頁反面參照）。審酌各該證據均依法定程式作成，且經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，並未發現有不當取供之情事，故認宜作為本件犯罪之證據，有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣海洛因、安非他命之犯行，辯稱：不認識乙○○或邱志賢，亦未使用0000000000號行動電話，通訊監察之電話錄音並非伊之聲音云云。惟查：
㈠被告有販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○2次之犯行：
⒈證人乙○○於警詢時陳稱：我是以0000000000號行動電話
撥打給「 小胖 」之男子所持用之0000000000號電話，再約時間、地點交易。共向綽號「小胖」之男子購買2次海洛因毒品，第1次是95年7月4日19時許與綽號「小胖」之男子約在溪口鄉要往游厝庄之堤防上，以4,000元，向他購買海洛因毒品1包。第2次是95年7月13日19時許與綽號「小胖」之男子約在溪口鄉中油加油站，以3,000元向他購買海洛因毒品1包，2次都有交易完成。綽號「小胖」之男子，是犯罪嫌疑人紀錄表由左至右起算第2個人（即被告甲○○）等語（警卷第14-16頁）。證人乙○○於偵查中亦證稱：我向「小胖」買過2次毒品，打電話與他聯絡，「四1」是4,000元的意思，「男生」是安非他命的意思，「女生三個」是海洛因買3,000元的意思，第一次約在溪口鄉的堤防，第二次約在中油的加油站，兩次都有買到，兩次接電話的都是同一人出來交貨的是「小胖」本人，警察局給我指認的就是他（被告甲○○）等語（偵卷第63-64頁）。
⒉檢察官於95年6月20日依職權核發95年嘉檢慎天監續字第
125號通訊監察書，對0000000000號行動電話實施監聽，監聽結果（通訊監察書及電話附表，附於本院卷第111、114頁；監聽譯文附於警卷第23、26頁）：
⑴證人乙○○於95年7月4日19時9分15秒撥打0000000000
號行動電話，乙○○稱：「不要向我說你沒空就好，小胖。」小胖稱：「多少。四1喔」。乙○○稱：「不會欠你的，要在那裡？」小胖稱：「在外面那裡好嗎？」乙○○稱：「你說那天我騎機車那裡。」「多用一點呢」等語。
⑵證人乙○○於95年7月13日19時17分32秒撥打000000000
0號行動電話，乙○○稱：「喂，小胖。你有在我們這邊嗎？」小胖稱：「現在風雨這麼大。」乙○○稱：「我開過去一點啊。」小胖稱：「你開來加油站。」乙○○稱：「那裡加油站。」小胖稱：「你們溪口這邊。你要多少？」乙○○稱：「 查某 你幫我用3個好了」等語。
⒊上開使用0000000000號行動電話之綽號「小胖」者，即為被告甲○○：
⑴被告甲○○胞弟為 唐秦 趂，使用行動電話門號為000000
0000等情，有全戶戶籍資料查詢結果、通聯調閱查詢單各1份在卷可憑（原審卷第81-83頁）。 唐秦趂 於95年7月3日21時54分08秒撥打上開0000000000號行動電話，對方稱：「 阿堅 有去拿嗎。」唐秦趂稱：「有啊」對方稱：「拿夠喔（指錢）。」唐秦趂稱：「我也不知道，我叫媽媽拿給他（阿堅），叫（媽媽）向他（阿堅）收那錢，媽媽都沒說什麼，可能夠吧。」對方稱：「你叫媽媽拿給他喔。」唐秦趂稱：「對啊。」對方稱：「媽媽會用嗎（秤重量）。」唐秦趂稱：「我用好給他的。
」對方稱：「硬的（安非他命）你怎麼用。」唐秦趂稱：「照那個軟的（海洛因）一樣重的一半啊。」對方稱：「那磅秤很多種秤法呢。」唐秦趂稱：「知道。就000這樣。」對方稱：「硬的（安非他命）他拿多少。」唐秦趂稱：「半個。是不是7,000元啊。」對方稱：「軟的呢（海洛因）。」唐秦趂稱：「軟的1個（1錢）。
你不是說1包半個（半錢）」（通訊譯文附於原審卷第79頁）。上開電話通訊監察錄音並經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄可憑（原審卷第137頁）。唐秦趂既與0000000000號行動電話使用者通話提到請「媽媽」交付毒品予綽號「阿堅」之人，被告於原審亦供稱只有唐秦趂一個兄弟（原審卷第140頁），並於原審勘驗時坦承自己是上開電話通話中之一方等情（原審卷第143頁），顯見該0000000000號行動電話使用者應為被告甲○○無訛。
⑵本院勘驗被告與 魏麗寶 使用之0000000000號行動電話、
被告與乙○○使用之0000000000號行動電話、被告與唐秦趂使用之0000000000行動電話、被告與邱志賢使用之0000000電話之監聽錄音暨被告羈押於臺灣嘉義看守所時，接見唐秦趂時之接見錄音結果，認魏麗寶、乙○○、唐秦趂上開電話監聽錄音或接見錄音（錄音光碟附於原審卷第106頁），均係與同一人對話。被告甲○○說話有口頭禪「嗯」（聲音往上提）之特徵，經比對各通電話之後，與被告說話的聲音特色均相同等情，有本院審理筆錄在卷可憑（本院卷第117頁反面）。而被告於原審供承魏麗寶為其友人（原審卷第140頁）、唐秦趂為其胞弟，而上開0000000000號行動電話之使用者，與魏麗寶、唐秦趂及本案證人乙○○、邱志賢通話，既均為同一人，顯見與證人乙○○、邱志賢通話販賣毒品者，應為被告甲○○無訛。被告甲○○辯稱未使用上開0000000000號行動電話，或上開電話通訊監察錄音並非伊本人所為云云，顯均為卸責之詞，不足採信。
⒋販賣毒品海洛因予證人乙○○者為被告甲○○：
⑴證人乙○○上開警詢及偵查中指述，分別於如附表編號
1-2所示時地，向被告甲○○購買第一級毒品海洛因，既有上開通訊監察錄音及譯文可憑，而上開與證人乙○○通聯交易毒品海洛因之0000000000號行動電話使用者，復經查明為被告甲○○，證人乙○○上開指述，應與事實相符，自堪採信。
⑵證人乙○○於原審證稱：小胖右臉頰下方有一顆痣蠻大
的，有幾根毛，很大顆，很明顯。被告與小胖應該很像，但被告不是我說的小胖云云（原審卷第131-137頁）；或於偵查中證稱「小胖」右下角有一顆痣云云（偵卷第64頁）。原審雖當庭勘驗被告臉部結果，認被告左右臉頰下方均無痣，並近距離檢查，亦看不出有痣被點掉之痕跡，有原審勘驗筆錄及當庭對被告拍攝臉部特徵之照片2紙附卷可查（原審第139頁、第148頁）。原審再向臺灣臺中監獄調閱被告甲○○前於91年間，進入該監服刑時所拍攝之臉部特寫照片，亦未見被告之左右臉頰下方有何明顯之痣，亦有同監96年8月2日中監正戒字第0960007562號函暨所附之被告於91年10月21日所拍攝之臉部照片2張可考（原審卷第171-172頁），固可認被告甲○○臉頰下方並無痣之特徵。惟證人乙○○上開關於販賣毒品者臉頰有長一顆大痣，痣上有毛之特徵，倘認屬實，應不易誤認。證人乙○○於警詢中指認時，既未提及販賣毒品者有長痣之特徵，且明確自3張不同人之照片中指認被告即為販賣毒品之人，警方提供之被告照片，臉部亦無長痣之特徵，則證人乙○○上開於偵查中或原審審理中之證詞，是否可信，已有可疑。此外，證人乙○○與證人邱志賢均同向0000000000號行動電話之人購買毒品，綽號均同為「大胖」或「胖仔」，兩人所通話之人均為同一人，亦如上述。惟證人邱志賢於警詢、偵查及原審審理中，均未曾證述販毒者有上開長痣之明顯特徵。況本院勘驗96年4月24日唐秦趂在嘉義看守所接見被告之錄音結果，被告甲○○稱在看守所內曾碰到「柳丁」（按指乙○○）但是無法講話，因為「柳丁」在違規房，唐秦趂稱想辦法透過別人講看看，被告甲○○亦要求唐秦趂想辦法跟「柳丁」的家人聯絡看看等語，亦有本院審理筆錄可憑（本院卷第117頁反面）。
準此，證人乙○○上開於偵查中或原審審理中之證詞，顯係迴護被告之詞，自不足據為有利於被告之認定依據。
㈡被告有販賣第二級毒品安非他命予證人邱志賢2次之犯行：
⒈證人邱志賢於警詢中陳稱：我所施用之毒品是向一名綽號
「胖仔」之男子購買。我是以我家裝設之00-0000000號撥打給「胖仔」之男子所持用之0000000000號電話聯絡購買毒品。我共向綽號「胖仔」之男子購買約3次安非他命毒品，第1次是95年7月9日凌晨在綽號「胖仔」之男子住處（ 元長鄉 崙仔村 安北 96-2號）以新台幣8,000元，向他購買安非他命毒品1包。第2次是95年7月11日23時許在綽號「胖仔」之男子住處，以新台幣8,000元，向他購買安非他命毒品1包。第3次是95年8月7日以新台幣3,000元，在他租屋處（新港鄉大潭村附近有一魚池）向他購買安非他命毒品1包，3次都有交易完成等語（警卷第9-10頁）。另於偵查中證稱：「95年4月間在嘉義市○○○路太陽柏青哥認識 阿胖 ，他說他有在賣安非他命，從那時陸陸續續施用，我只跟他買過3次。（一次買多少錢？）3,000、8,00
0、8,000元。（你都如何與他聯絡？）他有留下電話給我，0000000000號。（你用家裡電話打給他？）是。（都約在哪裡交貨？）他家，在元長鄉崙仔村他的住處，那是平房而已，我自己過去向他拿。（你在警察局所言實在否？）實在。（警察有沒有給你指認阿胖是誰？）有，第二個那一個（即被告）（你說你向她買過三次？都有交易成功？）是，有都有給他。（阿胖他住元長鄉？）是。（監聽譯文是你與阿胖所通話？內容是你與阿胖的對話？）是，是。」（偵卷第48-49頁、第49頁、第44-46頁）。
⒉檢察官於95年6月20日依職權核發95年嘉檢慎天監續字第
125號通訊監察書，對0000000000號行動電話實施監聽，監聽結果（通訊監察書及電話附表，附於本院卷第111、114頁；監聽譯文附於偵卷第45、46頁）：
⑴證人邱志賢於95年7月9日0時34分44秒撥打0000000000
號行動電話，邱志賢稱：「我過去好嗎？」被告稱：「你要多少？」邱志賢稱：「一樣啦。」被告稱：「與上次一樣嗎。」邱志賢稱：「對啊。8,000元就好。」被告稱：「電話中不要講，你來在巷口打給我。」。邱志賢稱：「我沒有電話。」被告稱：「你到我門口那不是有間柑仔店，你再打給我就好」等語。
⑵證人邱志賢於95年7月11日23時00分52秒撥打000000000
0號行動電話，邱志賢稱：「有在嗎？」被告稱：「有啊。」邱志賢稱：「我現在過去啦。」被告稱：「要多少？」邱志賢稱：「8,000元啦。」被告稱：「好啦」等語。
⒊證人邱志賢上開警詢及偵查中指述，分別於如附表編號3-
4所示時地，向被告甲○○購買第二級毒品安非他命，既有上開通訊監察錄音及譯文可憑，而上開與證人邱志賢通聯交易毒品海洛因之0000000000號行動電話使用者，復經查明為被告甲○○，證人邱志賢上開指述，應與事實相符，自堪採信（至於證人邱志賢關於曾於95年8月7日向被告購買安非他命1次之證述，未經起訴，非本院審酌範圍）。證人邱志賢嗣於原審審理時翻異前詞，否認認識被告及曾向被告購買安非他命，陳稱之前係因藥癮發作，迷迷糊糊才會如此證述云云，然核與被告初於原審羈押及移審訊問時，二度肯認供述：與證人邱志賢已相識數年，並知悉其職業、住宅、綽號，甚而謂證人邱志賢曾向 伊索 求毒品等情歧異（參見原審聲羈卷第8頁、原審卷第24-25頁），足認證人邱志賢上開審理中之證詞，乃事後迴護被告之詞，不足採信。
㈢再海洛因、安非他命乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、
濫用性之第一級或第二級毒品，危害社會甚深，嚴禁持有、轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。而毒品交易條件及價格，因處於國家嚴查禁絕之現實環境，是求售者可任意增減份量成色，視買賣雙方關係深淺、當時之資力、毒品純質、需求程度、交易風險及對價格之接受度等因素，與購買者進行磋商。而販賣毒品之獲利，倘非坦承犯行翔實供述價量俾得明確核計外，委難覈實，然販賣毒品之人，除非特有考量，或別有事證足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與而確未營利外，既殆無甘罹刑章而無所求之可能，則從販入與賣出之量價差異營取利潤，厥乃合情理之推論，尚難遽認販賣毒品營利之事證未足，否則豈非知錯悛悔坦述者難辭重典，而飾卸脫罪者卻反得僥倖？殊無是理。本件被告甲○○矢口否認販賣毒品犯行，然被告與乙○○、邱志賢等販賣之對象，並無特殊交誼，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付毒品之理。揆諸上開說明，堪認被告甲○○有營利之意圖甚明。本件事證明確，被告犯行已堪認定。
三、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，同條例第36條固規定須自公布後6個月施行，惟上開第36條所指「本條例」係指92年7月9日修正公之該條例而言，即該次修正公布之毒品危害防制條例全文，始有第36條之適用。本次修正僅係個別條文之修正，應無第36條之適用餘地。既無生效日之特別規定，自應參照中央法規標準法第13條，自公布日起算至第3日，即00年0月00日生效。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
⒈毒品危害防制條例第4條第1項，修正前係規定「製造、運
輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則規定：
「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」可知犯罪構成要件固然相同，惟法定刑併科罰金部分，已由一千萬元提高為二千萬元。經比較新舊法之結果，以適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定對被告有利。⒉毒品危害防制條例第4條第2項，修正前係規定「製造、運
輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」可知犯罪構成要件固然相同，惟法定刑併科罰金部分，已由七百萬元提高為一千萬元。經比較新舊法之結果，以適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告有利。
⒊經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比
較結果，應一體適用被告行為時修正前毒品危害防制條例之規定，較有利於被告。
四、按海洛因、安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品。核被告甲○○所為如附表編號1、2所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○所為如附表編號3、4所示犯行，則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品海洛因、安非他命前，持有毒品海洛因、安非他命之低度行為，應均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表編號1-4所示4罪，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。被告有如事實欄所示前科，有臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，原應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑」，依法均不得加重，故僅就得併科罰金之法定罰金刑部分，依法加重其刑。另販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法亦不得加重，僅就有期徒刑及併科罰金刑部分加重其刑。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第二級毒品安非他命以牟利之犯意，於95年7月間，在雲林縣元長鄉崙仔村住處，以3,000元之價格，販賣第二級毒品安非他命予邱志賢。因認被告此一部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法154條第2項、第301條第1項分別定有明文。公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以證人邱志賢之證述及通聯紀錄、通訊監察譯文為其主要之認定依據。惟查：
㈠按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，
法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第二百六十九條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判。
㈡經查：本件起訴書於犯罪事實記載：被告被告基於販賣第
二級毒品安非他命以牟利之犯意，於95年7月間、同年7月9日0時30分許、同年7月11日23時許，在雲林縣元長鄉崙仔村住處，分別以3,000元、8,000元、8,000元之價格，販賣第二級毒品安非他命予邱志賢3次，並認被告3次販賣第二級毒品之行為，均時空不同、犯意個別，為數罪，請分論併罰。檢察官亦未撤回對被告95年7月間販賣第二級毒品予邱志賢部分犯行之起訴，法院仍應依法審判。而證人邱志賢於警詢、偵查中並未證述曾於95年7月間向被告購買安非他命之事實，亦無通訊監察錄音或譯文可資採酌，公訴人此一部分之起訴，並無證據足資證明。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有犯行，尚不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
丙、關於販賣第二級毒品部分，原審以被告甲○○罪證明確，依法論罪科刑；另關於販賣第一級毒品部分，則以罪嫌不足而諭知無罪判決，固均非無見。惟查：㈠被告有如附表編號1-2所示販賣第一級毒品犯行，原判決未查，為無罪之諭知，尚有未合。㈡起訴書起訴關於被告於95年7月間，在雲林縣元長鄉崙仔村住處，以3,000元之價格，販賣第二級毒品安非他命予邱志賢部分，原審未予審判，依法諭知無罪，逕更正起訴內容為95年8月7日販賣第二級毒品，並予審判後諭知有罪，亦有未合。㈢被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，並於00年0月00日生效。原判決未及比較適用最有利於行為人之法律，亦有未合。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決關於販賣第一級毒品諭知無罪部分不當，為有理由。至於上訴人即被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
丁、按修正前刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可參。又新刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。復參酌釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。經查，被告甲○○本件販賣第一級、第二級毒品次數各僅有2次，販售對象僅有2人，且販毒總所得僅23,000元，情節亦無集團性情形，是被告甲○○之惡性及犯罪情節，實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別，顯見其本件犯罪之情節尚屬輕微，尚非不可憫恕，而被告甲○○所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑」、第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，均屬重典，情輕法重，縱處以法定最低度刑，仍嫌過苛，於客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀堪可憫恕，依其情狀處以有期徒刑，始符量刑之平允，爰就被告甲○○所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
戊、本院審酌被告甲○○素行不佳，前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等前科，出獄後仍無悔悟。為圖牟利，販賣毒品海洛因予他人施用，戕害他人之身心，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行，兼衡被告否認犯行態度、本件販賣毒品之數量、次數、所得等一切情狀，各量處如附表編號1-4所示之刑，並定其應執行之刑。被告甲○○販賣毒品所得共計23,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。至被告持以供聯絡販賣毒品所用之0000000000號行動電話，於本件犯罪時間當時，登記為 嚴皓 所有，有通聯調閱查詢單1紙在卷可憑（原審卷第19頁），兼以被告始終否認為其所有，亦無證據足資認定該行動電話確為被告所有，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第47條第1項、第59條判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國99年1月13日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官賴純慧法官林英志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國99年1月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表┌──┬─────┬────┬─────┬──────┬───────┬────┬──────────────┐│編號│販賣標的│販賣對象│時間│地點│交易方式│所得金額│論罪科刑│├──┼─────┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼──────────────┤│1│第一級毒品│乙○○│95年7月4日│嘉義縣溪口鄉│乙○○以其使用│4,000元│甲○○販賣第一級毒品，累犯，│││海洛因││19時許│堤防上│之0000000000號││處有期徒刑拾陸年。販賣毒品所│││││││行動電話撥打唐││得新臺幣肆仟元沒收，如全部或│││││││逸昌0000000000││一部不能沒收時，以其財產抵償│││││││號行動電話，聯││之。│││││││絡買受第一級毒│││││││││品海洛因1包，│││││││││價格4,000元，│││││││││再由甲○○至左│││││││││揭地點交付。││││││││││││├──┼─────┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼──────────────┤│2│第一級毒品│乙○○│95年7月13│嘉義縣溪口鄉│乙○○以其使用│3,000元│甲○○販賣第一級毒品，累犯，│││海洛因││日19時許│中油加油站前│之0000000000號││處有期徒刑拾陸年。販賣毒品所│││││││行動電話撥打唐││得新臺幣参仟元沒收，如全部或│││││││逸昌0000000000││一部不能沒收時，以其財產抵償│││││││號行動電話，聯││之。│││││││絡買受第一級毒│││││││││品海洛因1包，│││││││││價格3,000元，│││││││││再由甲○○至左│││││││││揭地點交付。││││││││││││├──┼─────┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼──────────────┤│3│第二級毒品│邱志賢│95年7月9日│雲林縣元長鄉│邱志賢以其住處│8,000元│甲○○販賣第二級毒品，累犯，│││海洛因││零時30分許│崙仔村安北96│之00-0000000號││處有期徒刑肆年貳月。販賣毒品││││││之2號甲○○│電話撥打甲○○││所得新臺幣捌仟元沒收，如全部││││││住處│0000000000號行││或一部不能沒收時，以其財產抵│││││││動電話，聯絡買││償之。│││││││受第二級毒品安│││││││││非他命1包，價│││││││││格8,000元。再│││││││││由邱志賢至左揭│││││││││地點交錢取貨。│││├──┼─────┼────┼─────┼──────┼───────┼────┼──────────────┤││││││││││4│第二級毒品│邱志賢│95年7月11│雲林縣元長鄉│邱志賢以其住處│8,000元│甲○○販賣第二級毒品，累犯，│││海洛因││日23時許│崙仔村安北96│之00-0000000號││處有期徒刑肆年貳月。販賣毒品││││││之2號甲○○│電話撥打甲○○││所得新臺幣捌仟元沒收，如全部││││││住處│0000000000號行││或一部不能沒收時，以其財產抵│││││││動電話，聯絡買││償之。│││││││受第二級毒品安│││││││││非他命1包，價│││││││││格8,000元。再│││││││││由邱志賢至左揭│││││││││地點交錢取貨。│││└──┴─────┴────┴─────┴──────┴───────┴────┴──────────────┘