裁判字號：臺灣嘉義地方法院96年訴字第495號刑事判決
裁判日期：民國96年10月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決九十六年度訴字第四九五號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○
）號選任辯護人張蓁騏律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第三四二三、三七九八號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月，販賣第二級毒品所得之新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月，販賣第二級毒品所得之新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年，販賣第二級毒品所得之新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑肆年陸月，販賣第二級毒品所得之新臺幣壹萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○前於民國九十二年間，因轉讓第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十二年度訴字第一一一八號判處有期徒刑一年，嗣經臺灣高等法院臺中分院判決上訴駁回確定，甫於九十四年九月一日縮短刑期期滿執行完畢出監。猶不思警惕，復意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，於九十五年七月九日凌晨零時三十分許、同年七月十一日晚上十一時許、同年八月七日某時（起訴書誤載為七月間，應予更正），在其位於雲林縣元長鄉崙仔村之住處，分別以新臺幣（下同）八千元、八千元、三千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予甲○○共三次。
二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官指揮嘉義縣警察局移送偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有販賣安非他命之犯行，其及其辯護意旨辯稱：不認識證人甲○○，檢察官提出之證據、通訊監察、譯文和錄音光碟雖然相同，但是被告否認該0000000000號行動電話為其所有，檢察官又未能證明為被告持有，所以與犯罪事實沒有關連，並無證據能力，如果認為有證據能力，這部分證明力也是不足。且證人甲○○因為在偵查中藥癮發作，其不知檢察官訊問之問題，所以應以證人甲○○於審判中交互詰問之陳述較為可信，證人甲○○與被告間亦無串供之虞，請為被告無罪之判決云云。
二、經查：
（一）被告上開犯行，業據證人甲○○於偵查中證述綦詳，其證稱：「九十五年四月間在嘉義市○○○路太陽柏青哥認識 阿胖 ，他說他有在賣安非他命，從那時陸陸續續施用，我只跟他買過三次。（一次買多少錢？）三千、八千、八千元。（你都如何與他聯絡？）他有留下電話給我，0000000000號。（你用家裡電話打給他？）是。（都約在哪裡交貨？）他家，在元長鄉崙仔村他的住處，那是平房而已，我自己過去向他拿。（你在警察局所言實在否？）實在。（警察有沒有給你指認阿胖是誰？）有，第二個那一個（即被告）（你說你向她買過三次？都有交易成功？）是，有都有給他。（阿胖他住元長鄉？）是。（監聽譯文是你與阿胖所通話？內容是你與阿胖的對話？是，是。」（參見偵卷第四十八頁、第四十九頁、第四十四頁至第四十六頁），且於本院審理時證述：「（根據警詢筆錄在九十五年七月九日、七月十一日、八月七日，你說你有跟 胖仔 買甲基安非他命，是確實有這樣的事情？）有。」等語明確（參見本院卷第一二二頁）。再參以，販毒者唯恐遭致查緝，莫不極盡隱諱之能事，而被告卻願讓證人甲○○知悉其真實之住處，且與證人甲○○直接在該住處從事毒品交易，足見二人彼此熟識，是證人甲○○應無指認錯誤或甘冒偽證之風險而故意誣指被告涉犯重罪之可能。此外，並有經本院當庭勘驗記載與監聽光碟內容相符之證人甲○○分別於九十五年七月九日、十一日，撥打0000000000號行動電話洽購八仟元安非他命之通訊監察譯文一份附卷可稽（參見偵卷第四十四頁至第四十五頁、本院卷第一二五頁），堪信證人甲○○上開證述屬實。而證人甲○○嗣於本院審理時翻異前詞，否認認識被告及曾向被告購買安非他命，陳稱之前係因藥癮發作，迷迷糊糊才會如此證述云云，然核與被告初於本院羈押及移審訊問時，二度肯認供述：與證人甲○○已相識數年，並知悉其職業、住宅、綽號，甚而謂證人甲○○曾向伊索求毒品等情歧異（參見本院聲羈卷第八頁、本院卷第二十四頁至第二十五頁），顯示證人甲○○上開審理中之證詞，乃事後迴護被告之詞，不足採信。
（二）又檢察官於本院審理中補充提出0000000000號行動電話與0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文，而0000000000號行動電話之申請人為 唐秦趂 ，唐秦趂為被告之弟，0000000000號行動電話之申請人為 魏麗寶 ，被告亦坦承魏麗寶為其友人，且與唐秦趂之通話內容並提及：「我叫『媽媽』拿給他」、「『媽媽』都沒有說什麼」、「你叫『媽媽』拿給他喔」、「『媽媽』會用嗎？」等對話，業經本院當庭勘驗屬實，顯見通話之人應係親兄弟，被告亦供稱只有唐秦趂一個兄弟，並於本院當庭勘驗時坦承自己係上開通話中之一方等情，有上開通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、全戶戶籍資料查詢結果、通聯紀錄、訊問筆錄、勘驗筆錄等在卷可憑（參見本院卷第七十九頁至第八十七頁、第一三九頁至第一四○頁、第一四三頁）。顯見被告確曾持用0000000000號行動電話，益證證人甲○○上開於偵查中之證述屬實，是被告否認曾持用0000000000號行動電話，及上開行動電話之通訊監察譯文與犯罪事實沒有關連，因此沒有證據能力，不認識證人甲○○，證人甲○○於偵查中所述不可採信云云，均屬事後圖卸之詞，委不足採。
（三）再安非他命乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第二級毒品，危害社會甚深，嚴禁持有、轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。而毒品交易條件及價格，因處於國家嚴查禁絕之現實環境，是求售者可任意增減份量成色，視買賣雙方關係深淺、當時之資力、毒品純質、需求程度、交易風險及對價格之接受度等因素，與購買者進行磋商。而販賣毒品之獲利，倘非坦承犯行翔實供述價量俾得明確核計外，委難覈實，然販賣毒品之人，除非特有考量，或別有事證足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與而確未營利外，既殆無甘罹刑章而無所求之可能，則從販入與賣出之量價差異營取利潤，厥乃合情理之推論，尚難遽認販賣毒品營利之事證未足，否則豈非知錯悛悔坦述者難辭重典，而飾卸脫罪者卻反得僥倖？殊無是理。本件被告矢口否認販賣毒品安非他命犯行，然被告自稱與證人甲○○彼此間，僅止於一般朋友關係，並無特殊密切之親故關係、亦無特別之交情（參見聲羈卷第八頁、本院卷第二十四頁），卻仍鋌而走險，議款交付物稀價昂之安非他命，揆諸上開情理，堪認有營利之意圖甚明。本件事證明確，被告上開犯行已堪認定。
三、按安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又偵查檢察官採證人甲○○於偵查中證稱在警察局所言實在等證言而據以提起公訴，然證人甲○○於警詢時係稱：分別於九十五年七月九日、七月十一日、「八月七日」向被告購買安非他命（參見偵卷第四十一頁），是起訴書犯罪事實欄記載九十五年七月九日、七月十一日、「七月間」，顯係誤載，況證人甲○○於本院審理時亦證稱係於九十五年七月九日、七月十一日、「八月七日」購買安非他命明確，自應予更正。被告上開各次販賣安非他命之犯行，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。又其前於九十二年間，因轉讓第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以九十二年度訴字第一一一八號判處有期徒刑一年，嗣經臺灣高等法院臺中分院判決上訴駁回確定，甫於九十四年九月一日縮短刑期期滿出監執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，原應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，然因毒品危害防制條例第四條第二項之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，是均僅就有期徒刑及併科罰金刑部分予以加重，併此敘明。
四、又按販賣第二級毒品罪之法定刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較最低度刑為低之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查被告上開販賣安非他命犯行之犯罪情節，當非大盤毒梟者可資等同併論，如量處法定最低刑度，仍嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰均依刑法第五十九條之規定減輕其刑，並均依法先加後減之（法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重）。
五、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度、犯後全然否認犯行、未見悔意之態度，及被告四肢健全，竟不思循正途賺取金錢，反意圖牟取暴利，販賣安非他命予他人，戕害國人健康，暨其販賣安非他命之次數、數量，並斟酌檢察官求處無期徒刑尚屬過重等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑。
六、按犯販賣第一級毒品之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。是被告販賣安非他命所得之八千元、八千元、三千元，共計一萬九千元，即應依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義；職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之；義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項是。而本件上開0000000000號行動電話雖曾由被告持用以販賣安非他命，然並未扣案，且被告始終否認為其所有，亦無證據足資認定該行動電話確為被告所有，揆諸上開說明，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以行動電話0000000000號作為聯絡工具，分別於九十五年七月四日晚上七時許，在嘉義縣溪口鄉堤防上，以四千元價格；及於同年月十三日晚上七時許，在嘉義縣溪口鄉中油加油站前處，以三千元價格，販賣第一級毒品海洛因予丙○○二次。認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人丙○○於警詢及偵查中之證述及通聯記錄、通訊監察譯文表各一份等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣海洛因之犯行，其及其辯護意旨辯稱：被告並不認識證人丙○○，本件被監聽之0000000000號電話亦非被告所持用，且證人丙○○於指認照片時有明確表示交易毒品之人臉上有痣，交易毒品時雖然為颱風天，但是依照經驗法則，颱風天並非全天都在下雨，交易十分鐘的時間，足以使證人丙○○有時間明確辨認交易毒品之人之臉型及特徵。證人丙○○及與被告間並無串供之機會，在不能充分證明被告犯罪的情形，應為被告無罪之判決等語。
四、經查：
（一）證人丙○○固於警詢時經由警方所調出之檔案照片，指認被告即販賣海洛因與 伊施用 之人（參見偵卷第五十五頁至第五十七頁），而其於旋遭解送地檢署由檢察官訊問並具結作證時亦證稱係在警詢中指認之人販賣海洛因與伊，然又補充稱：「（出來交貨是否為 小胖 本人？）是。（警察局有給你指認，是否確實就是他？）是。右下角有一顆痣，臉形有像，身高矮矮的，有時有戴眼鏡、有時沒有戴眼鏡。」等語（參見偵卷第六十四頁），於本院審理中具結作證時更堅稱：「（交易過程如何？）我有和他約見面。他當面交毒品，我交金錢給他。（地點？）第一次是在加油站那裡。第二次是在堤防。（你兩次都向他買什麼毒品？）安非他命。（你和小胖見過幾次面？）二次。（你知道小胖的特徵？）當時看他的時候，戴眼鏡的機會不少。我第一次有看到他戴眼鏡，我第二次就沒有看到他戴眼鏡，他右臉頰下方有一顆痣蠻大的。他理平頭，矮矮、很胖，他身高大約一五五至一六○公分左右，他都坐在車上。（右臉頰有一顆痣很大，痣的位置在哪裡？）在右臉頰下方，有幾根毛，很大顆，很明顯。（提示九十五年七月十三日監聽譯文，有在這天下午七點十七分打電話給小胖說要買女生（台語），打電話完之後隔多久去找小胖？）大約十分鐘。那時候還不算太黑，因為那裡都有電燈。（這次是在加油站跟小胖購買？）是的。（剛剛你看到螢幕上的人（被告乙○○），他和小胖是否相似？）證人再看詳細螢幕，不是。（警察是否有拿照片給你指認？）有，當時做完筆錄，警察拿三張照片，我跟警察說很模糊，警察說看是否是其中一個，但是因為很模糊，警察就叫我簽名、蓋指印。（警察是否有說照片上是否有小胖？）警察有要我看，我說第二個、第三個。警察問我那一個比較像小胖，我說第二個。（檢察官在九十六年一月二十四日有拿照片給你看，問你照片是否為小胖，你如何回答？）我當時有跟檢察官說很模糊。（照片上沒有痣，為何在檢察官那裡說有痣？）因為他給我印象最深的就是那顆痣。（你們交易時間大約多久？）第一次比較快，我拿著沒有說什麼，我就走了。第二次比較久，大約有十分鐘，因為他問我為何這麼久才找他。（堤防晚上七點多是否很亮？）不是很暗，可以看得清楚。堤防上面有小涼亭，小涼亭有路燈。（可以看的清楚，是憑藉什麼？）當時天色不是很暗，而且，他車裡面的燈有開。（如何認的出來你跟他買毒品的那個人？）我認他臉上的痣。（如果沒有痣的話，是否可以認出他的面貌？）可以。（剛剛看照片、螢幕上的人，和你所謂的你向他買毒品的人，是否相似？）不像。（提示偵卷第八十八頁、第八十九頁，是否認識照片上的人？）不認識。（這個人和螢幕上看的那個人是否有什麼關連？）他們兩個人應該很像，但是不是我所謂的小胖。」等語明確（參見本院卷第一三一頁至第一三七頁），亦即證人丙○○於偵查及本院審理時之證述並無顯然歧異，應無於本院作證時故為迴護被告之情形，其前後均一致證稱：販賣海洛因與伊施用之人很像被告，且右臉頰下方有一顆大痣，並有長毛，相當明顯等語，然經本院當庭勘驗結果，被告之左右臉頰下方均無痣，並近距離檢查，亦看不出有痣被點掉之痕跡之情，有本院勘驗筆錄及當庭對被告拍攝臉部特徵之照片二紙附卷可查（參見本院卷第一三九頁、第一四八頁），再經本院向臺灣臺中監獄調閱被告前於九十一年間，進入該監服刑時所拍攝之臉部特寫照片，亦未見被告之左右臉頰下方有何明顯之痣，有該監獄九十六年八月二日中監正戒字第○九六○○○七五六二號函暨所附之被告於九十一年十月二十一日所拍攝之臉部照片二張可考（參見本院卷第一七一頁至第一七二頁），堪認於起訴書所指之上開販賣海洛因期間，被告臉上確無如證人丙○○所述明顯之痣，是證人丙○○所指之販毒者，應非被告。
（二）又據起訴書所提之通訊監察譯文，固可見證人丙○○曾向0000000000號行動電話之持用人購買海洛因，而被告「曾經」持用0000000000號行動電話亦已認定如上，然並無證據可認被告係「一直」持用該行動電話，且係該行動電話之「唯一」使用人，而經送聲紋比對鑑定結果，因送鑑光碟內聲音檔可供比對之語音樣本數量、品質均不符鑑定需求以致無法鑑定之情，亦有內政部警政署刑事警察局九十六年八月十四日刑鑑字第○九六○一一四六六九號函為據（參見本院卷第一八六頁），亦即無法證明與證人丙○○通話談論交易海洛因之人，確為被告無誤，參以證人丙○○無法指證被告確係販賣海洛因與伊施用之人，因此並無法排除有被告以外之人亦曾使用該0000000000號行動電話，或偶然接聽到證人丙○○洽購海洛因之電話，而實際與證人丙○○從事海洛因交易之可能。
五、綜上所述，證人丙○○所指之販毒者既非被告，又無法排除有被告以外之人亦曾使用該0000000000號行動電話，或偶然接聽到證人丙○○洽購海洛因之電話，而實際與證人丙○○從事海洛因交易之可能，是上開起訴書所舉之證據尚不足以認定被告確有上開販賣海洛因犯行甚明。此外，復查無其他相關證據足資證明被告有何檢察官所指販賣海洛因與證人丙○○之犯行，基於無罪推定原則，此部分即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官徐鈺婷到庭執行職務。
中華民國九十六年十月二日
刑事第四庭審判長法官蔡憲德
法官王慧娟法官吳育霖上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴書狀依法應敘述具體理由，如未敘述具體理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院（均應附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國九十六年十月二日
書記官林美芳附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。