臺灣雲林地方法院民事簡易判決 103年度港簡字第38號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 柯艾玉
陳一霖
林明錡
被 告 柯明志
柯新昌
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，於民國103年5月
14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
確認被告柯明志、柯新昌就坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號
土地，權利範圍七分之一，經雲林縣北港地政事務所於民國八十
九年以北地資字第○四一三三○號收件、登記日期民國八十九年
四月五日，所設定之擔保債權總金額新臺幣伍拾萬元之抵押權所
擔保之債權不存在。
被告柯新昌應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款
所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘
明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文
；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否
不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在
，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高
法院52年臺上字第1240號判例參照）。本件原告對被告柯明
志已取得本院101年度司促字第8232號確定支付命令（下稱
系爭執行名義），被告柯明志應清償原告新臺幣（下同）26
0,739元及依系爭執行名義所載之利息，而被告柯明志所有
坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地，權利範圍7分之1
（下稱系爭土地），經被告柯明志於民國89年4月5日設定
收件字號89年北地資字第041330號、擔保債權總金額500,00
0元、設定標利範圍為7分之1之抵押權（下稱系爭抵押權
）予被告柯新昌，債務人為被告柯明志，原告前執系爭執行
名義聲請就被告柯明志系爭土地為強制執行，經本院以101
年度司執字第35705號清償債務強制執行事件受理，然因不
足清償系爭抵押權500,000元及執行費用5,886元，經本院
民事執行處以拍賣無實益撤銷查封等情，業據原告提出本院
民事執行處101年12月28日雲院通101司執己字第35705號
函及債權憑證影本各1件為證（本院卷第7至10頁），是系
爭抵押權之存否，確已影響原告之債權得否獲償，原告私法
上地位有受侵害之危險，且此等不安之狀態，得以確認判決
予以排除，是原告提起本件訴訟請求確認系爭抵押權之債權
不存在，自有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告對被告柯明志已取得系爭執行名義，被告柯明志應清償
260,739元及依執行名義應清償之利息，是以雙方確實有債
權債務關係存在。
㈡、本件原告起訴主張被告間就系爭土地所設定為系爭抵押權所
擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確
認法律關係不存在之消極確認之訴，被告應就系爭抵押權存
在，負舉證責任。
㈢、依一般正常債權債務關係，債權人為確保債權，除設定擔保
物以確保債權可以確實取回，並為警惕債務人應正常清償借
款，借款契約亦會設定遲延利息或違約金，惟自系爭抵押債
權之遲延利息及違約金皆記載為「無」，顯與常理有違。又
查系爭抵押權之存續期間僅至99年3月30日，至今已逾3年
，亦未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押權時，是否
確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問，實難屏除
系爭抵押權擔保債權係非真實而不存在之可能，則系爭抵押
權之存否恐有可議之處。嗣被告就系爭土地設定抵押權擔保
債權，恐因被告柯明志是在明知自身負債無力清償之情況下
，為免名下資產受債權人追償，而為系爭抵押權之設定，致
原告無法就系爭土地取償之可能。故被告應就有交付金錢、
確有抵押權債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則
可認被告間之系爭抵押權應不生效力。爰依民法第113條、
第242條、第767條之規定提起本件訴訟，並聲明：如主文
所示。
二、被告經合法通知均未於言詞辯論期日到場，惟皆以書狀辯以
：
㈠、被告為兄弟，前因被告柯明志之經濟狀況不佳，極需用錢，
從而被告柯明志即自88年間陸續向被告柯新昌借款共500,00
0元，且截至目前為止，被告柯明志尚未清償上開之借款債
務。
㈡、89年3月間被告柯明志為擔保被告柯新昌上開借款債權，遂
由被告柯明志主動提供系爭土地，設定系爭抵押權予被告柯
新昌，藉以保障被告柯新昌之上開債權得以獲得清償。從而
，被告柯新昌取得系爭抵押權實係因為對被告柯明志有上開
500,000元之借款債權存在，被告間確實存有上開債權債務
關係。
㈢、本件被告主張系爭抵押權及債權存在，已提出載明其存在之
土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記
載，應認抵押權人即被告柯新昌已盡相當之舉證責任，若原
告主張系爭抵押權暨被擔保之債權不存在之變態事實，自當
提出反證。雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任
分配之當然結果，原告仍應就債務不存在之事實負舉證之責
任。
㈣、另原告主張系爭抵押權所擔保債權係屬被告間之通謀虛偽意
思表示，或從清償期日迄今已有10年餘之久（按：系爭抵押
權之清償日期應係「不定期限」），依社會經驗法則，該債
權應業已清償完畢，被告柯新昌對被告柯明志之系爭抵押權
所擔保500,000元之債權既已不存在或已清滅云云，顯未經
原告之舉證以實其說，然債權人即被告柯新昌是否行使權利
或聲請強制執行，自有其考量之各種因素，自難遽以系爭抵
押權所擔保債權從清償期日迄今已有10年餘之久，而認定系
爭抵押權債權已清償完畢，原告上開主張，要屬片面臆測之
詞，尚乏其據。
㈤、並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠、原告主張其對被告柯明志已取得系爭執行名義，被告柯明志
應清償原告260,739元及依系爭執行名義所載之利息，而被
告柯明志所有之系爭土地，經被告柯明志於89年4月5日設
定收件字號89年北地資字第041330號、擔保債權總金額500,
000元、設定標利範圍為7分之1之抵押權予被告柯新昌，
債務人為被告柯明志，原告前執系爭執行名義聲請就被告柯
明志所有系爭土地為強制執行，經本院以101年度司執字第
35705號清償債務強制執行事件受理，然因不足清償系爭抵
押權500,000元及執行費用5,886元，經本院民事執行處以
拍賣無實益撤銷查封等情，業據提出與其所述相符之土地登
記謄本、本院101年度司執字第35705號債權憑證、本院民
事執行處101年12月28日雲院通101司執己字第35705號函
文為證（本院卷第5至10頁），並有本院依職權調閱之雲林
縣北港地政事務所103年3月7日北地一字第0000000000號
函檢附之系爭抵押權登記資料可佐（本院卷第32至39頁），
自堪信為真實。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又抵押權為從物權，以
其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之
發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若
所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵
押權業已成立。又若雙方對於抵押債權之存否有爭執時，抵
押權人應就債權存在之積極事實負舉證責任，至於抵押權設
定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅
具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人已盡舉證責任，
亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事實。經查，被
告柯明志、柯新昌雖均否認原告之主張，並以前詞置辯，惟
並未提出任何證據以實其說。再觀諸被告柯明志自88年12月
28日起即未繳納積欠原告之款項，有原告所提出之明細資料
1紙可參（本院卷第62頁），其於89年3月31日即向雲林縣
北港地政事務所辦理系爭抵押權登記，與被告柯明志拒絕繳
納積欠原告之款項時間僅相距3月。況依被告所辯，渠等係
先借錢後經過相當期間再設定系爭抵押權，惟衡之常情，若
果有設定擔保以借款之目的，當於借錢交付款項之前或交付
款項當時，隨即設定擔保、抵押，被告所辯亦與交易常態有
違。故本件應可認被告柯明志並未積欠被告柯新昌500,000
元，亦是系爭抵押權所擔保之債權並不存在。
㈢、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在
，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設
定登記（最高法院84年度臺上字第167號判決意旨參照）。
查被告間就系爭抵押權所擔保之500,000元借款債權並不存
在，業據認定如前，則系爭抵押權所擔保之債權既因不存在
，原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，
自屬有據，應予准許。次按所有人對於妨害其所有權者，得
請求除去之。民法第767條第1項中段亦定有明文。又債務
人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，
行使其權利，為民法第242條所明定。本件被告間就系爭抵
押權所擔保之500,000元借款債權不存在，有如前述，被告
柯明志本應依民法第767條物上請求權之規定請求被告柯新
昌塗銷抵押權設定登記之權利，然其迄今未對被告柯新昌為
此項之請求，自屬怠於行使其基於所有人地位除去妨害其就
系爭土地所有權之權利。從而，原告為被告柯明志之債權人
，其代位被告柯明志請求被告柯新昌應將系爭抵押權之設定
登記予以塗銷，以回復所有權完整之狀態，自屬有據，應予
准許。
四、本件原告於本件訴訟既係以單一聲明，依民法第767條、民
法第113條等二訴訟標的法律關係，並依民法第242條規定
代位被告柯明志請求被告柯新昌應將系爭抵押權之設定登記
予以塗銷，為屬客觀訴之合併。而本院就原告之本件請求，
既認其主張之民法第767條物上請求權之訴訟標的法律關係
為有理由，則就其主張之民法第113條規定之訴訟標的法律
關係，即無庸於判決中為有無理由之判斷，附此敘明。
五、再本件雖係屬民事訴訟法第427條第1項規定之簡易訴訟事
件，所為被告敗訴之判決，然該判決內容性質上不適宜為假
執行，爰不依職權宣告假執行，附此說明。
六、訴訟費用負擔之依據；民事訴訟法第78條、第85條第1項前
段。
中華民國103年6月5日
北港簡易庭法官陳美利
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國103年6月5日
書記官林珮儒