臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
102年度營簡字第385號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 張明賢
郭俊雄
被 告 陳清 作
鍾貴兒
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國103年5
月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告 陳清作 、鍾貴兒就如附表所示不動產即臺南市○○區○
○段○○○○○號（設定權利範圍12分之2）、0498地號（設定權利
範圍2分之1）之土地，於75年8月29日鹽登字第006530號設定500
000元抵押權擔保之債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸仟陸佰陸拾元由原告及被告各負擔新臺幣叁仟
叁佰叁拾元。
事實及理由
一、本件被告等經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到
場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲
請，由其一造辯論而為判決。（本件爭土地更正為 柳南 段）
二、原告起訴主張略以：
㈠、爰原告對被告陳清作已取得鈞院所核發之民國（下同）101
年度司執字第126570號債權憑證在案，被告陳清作應清償原
告新臺幣（下同）54699元及依執行名義應清償之利息，是
以雙方確實有債權債務關係存在。原告屢經催討，被告陳清
作皆未清償，當原告查調被告陳清作之財產資料時，得知被
告陳清作於75年8月29日將名下如附表所示之不動產（下稱
系爭不動產）設定抵押（下稱系爭抵押權）以擔保債權50萬
元予被告鍾貴兒，系爭抵押權擔保之債權並未見抵押權人即
被告鍾貴兒積極追償，則被告二人間是否確有債權債務關係
或業已清償，容有疑問。依最高法院42年度台上字第1031號
、19年度上字第385號、42年度台上字第170號裁判要旨，被
告如欲主張系爭抵押權存在，應由被告負舉證責任。
㈡、本件原告起訴主張被告二人間就系爭抵押權所擔保之債權不
存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關孫不
存在之消極確認之訴，是本件被告應就系爭抵押權存在，負
舉證責任，又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權
不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效
力（最高法院70年台上字第1488號裁判要旨參照）。故被告
等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責
，如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力。另，又
系爭抵押權之清償日期為85年8月28日，迄至90年8月28日止
，該債權已逾15年而時效消滅，且於消滅時效完成後，5年
間復未行使抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權亦
應消滅。故，原告爰依民法第113條、125條、880條、242條
、767條之規定，請求確認被告間之抵押權擔保之債權不存
在，抵押權登記行為無效，並代位被告陳清作請求被告鍾貴
兒塗銷系爭不動產之抵押權設定登記行為。
㈢、並聲明：確認被告陳清作、鍾貴兒就附表所示不動產即臺南
市○○區○○段○○○○○號（設定權利範圍12分之2）、0498
地號（設定權利範圍2分之1）之土地，於75年8月29日設定5
00000元抵押權擔保之債權不存在。被告鍾貴兒應將前項土
地於75年8月29日向臺南市鹽水地政事務所，以75年鹽登字
第006530號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。訴訟費
用由被告負擔。
三、被告方面：
㈠、被告鍾貴兒未到庭，以書狀抗辯略以：
１、被告陳清作為被告鍾貴兒之前夫，在婚姻期間屢屢在外借債
，並積欠所得稅不繳。本人多次代陳清作還債，納稅及繳交
其欠稅罰款。嗣被告間於74年12月24日經臺北地方法院士林
分院民事調解離婚，而被告陳清作答應按月支付二子養育費
，每月12000元，每人每年72000元，直到成年，惟被告陳清
作未依約定支付二子養育費，亦未歸還被告鍾貴兒代付之債
款和稅款等多筆，是以，乃同意以系爭不動產於75年8月29日
設定抵押予被告鍾貴兒，約定10年償還，其間被告陳清作未
主動還款及付款，且行蹤不明，而被告鍾貴兒攜帶兩子於77
年1月至美國求學，由於時空所限，致無力繼續追討被告陳
清作所欠債款及其所應付款，故，綜上所述，可知系爭抵押
權屬實。
２、被告鍾貴兒依法保留系爭抵押權，直至被告陳清作還清所欠
款項500000元以及其應負之子女養育費用共計0000000元（
陳信翰 9年，共計648000元； 陳信瑋 17年，共計0000000元）
。總計0000000元。
３、另，被告陳清作所有之系爭不動產共1489.96平方公尺，據
87年臺南縣政府給臺南地方法院土地價格鑑定書所示，每平
方公尺鑑定3200元，依此15年前定價，兩筆土地價值000000
0元，如能拍賣土地，足夠償清被告陳清作所欠債款，況經
過多年，土地價格日益上漲，如能拍賣土地，原告應能取得
被告陳清作所欠債款。
４、並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告陳清作未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳
述或答辯。
四、得心證的理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。又確認法律關係不
存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證
責任（最高法院42年度臺上字第170號判例意旨參照）。再
抵押權乃作為擔保債權之物權，抵押權之成立，以抵押債權
之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，亦即抵押
權應從屬於其所擔保之抵押債權而存在。本件原告主張之事
實，業據其提出系爭土地登記謄本、債權憑證等件為證，而
被告鍾貴兒則以前揭情詞置辯，故系爭抵押權所擔保之債權
存在乙情，應由被告負舉證責任。經查：
１、被告鍾貴兒與被告陳清作確實曾有婚姻關係，及有子之事，
並已於77年1月4日離婚且前往美國，此有原告提出之戶籍謄
本在卷可按及被告鍾貴兒提出之護照影本在卷可按。
２、又被告鍾貴兒已提出系爭土地依87年12月當時之地價每平方
公尺3200元計算（此有被告鍾貴兒提出之土地鑑價表在卷可
按，本件抵押權範圍為臺南市○○區○○段○○○○○號，權利
範圍12分之2、同段0498地號，權利範圍2分之1之土地），
復經被告鍾貴兒提出其他供擔保之土地在卷可按，依上所述
，尚難認被告鍾貴兒主張與被告陳清作間之債權債務確係存
在一節有何不實。因之，原告主張被告鍾貴兒與被告陳清作
之間並無債權債務存在一節，自不足採信。
３、惟按民法第125條規定「請求權，因十五年間不行使而消滅
。但法律所定期間較短者，依其規定。」及民法第128條前
段亦規定「消滅時效，自請求權可行使時起算。」，本件被
告鍾貴兒與被告陳清作前開抵押權所擔保之債權，其清償期
為85年8月28日，此有原告提出之系爭土地登記簿謄本在卷
可按，亦核與被告鍾貴兒提出他筆土地之抵押權設定契約書
所載債務清償日期中華民國85年8月28日相合，則上開抵押
權所擔保之債權，自85年8月29日起算至100年8月28日止，
已滿十五年，依民法第125條及第128條之規定，被告鍾貴兒
對被告陳清作之50萬元債權，自因十五年之時效之經過而消
滅（本件原告係於102年7月8日提起本件訴訟），而被告等
復未提出其他足以證明本件債權請求權之時效有中斷之事由
，因之，原告代位被告陳清作主張被告鍾貴兒就本件系爭抵
押權所擔保之50萬元債權部分已罹於時效而消滅一節，自屬
有據。
㈡、又按民法第880條規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已
因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不
實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，本件系爭土地設定抵
押權所擔保之債權存續期間為75年8月28日至85年8月28日，
已如前述，然該債權請求權雖於100年8月28日已逾15年之時
效而消滅，但該抵押權依民法第880條之規定「．．．『如
抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者』
，其抵押權消滅。」，因之，本件系爭抵押權應至105年8月
28日，始符合民法第880條規定，『如抵押權人，於消滅時
效完成後，五年間不實行其抵押權者』系爭抵押權始歸於消
滅。因之，本件系爭抵押權既未滿民法第880條規定之五年
，原告主張系爭抵押權消滅一節，自不足採信。
㈢、從而，原告本於民法第113條、125條、880條、242條、767
條之規定，請求確認被告二人間之抵押權擔保之50萬元債權
不存在，為有理由，應予准許。惟原告主張系爭抵押權登記
行為無效，並代位被告陳清作請求被告鍾貴兒塗銷系爭不動
產之抵押權設定登記行為，則無理由，應予駁回。
五、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌
量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負
擔其支出之訴訟費用；又法院為終局判決時，應依職權為訴
訟費用之裁判，民事訴訟法第79條及第87條第1項分別定有
明文。經核本件訴訟費用額為6660元（即第一審裁判費5400
元、公示送達費1260元），而原告之請求為一部有理由，一
部無理由，爰依上開規定確定由原告及被告應各負擔之訴訟
費用如主文第三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，或與本
案之爭點無涉，或與判決之結果不生影響，爰不一一論列，
附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民
事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第79條，判決
如主文。
中華民國103年6月5日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法官曾鴻銘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送
達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國103年6月5日
書記官周信義
附表
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│編│土地坐落│地│面積│權利│備考│
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│號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺│範圍││
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│1│臺南市│柳營區│柳南│0069│旱│206.57│12分之2│所有│
│││││││││權人│
├─┼───┼────┼──┼───┼─┼────┼────┤：│
│2│臺南市│柳營區│柳南│0498│田│1283.39│2分之1│陳清│
│││││││││作│
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