裁判字號：臺灣臺北地方法院97年易字第1298號刑事判決
裁判日期：民國97年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度易字第1298號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第403號、第1077號），本院判決如下：
主文丙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、丙○○於民國87年間因施用毒品案件，經依本院87年度毒聲字第1213號裁定執行觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於88年8月9日以88年度偵字第12564、14549、14658號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經依本院90年度毒聲字第2387號裁定，自91年2月6日起執行強制戒治，嗣經本院以91年度毒聲字第1298號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於91年
7月17日釋放，又經本院以92年毒聲字第161號撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治（未執行）；該施用毒品案件並經檢察官提起公訴，本院於90年3月28日以90年度易字第1976號判處有期徒刑7月，於91年4月22日確定在案。其另於90年間，另犯轉讓第二級毒品案件，經臺灣高等法院於92年6月12日以91年度上訴字第1670號判決判處有期徒刑8月，同年7月24日確定。復於91年間犯持有第一級毒品案件，經本院於91年10月14日以91年度簡字第1802號判決判處有期徒刑4月確定；上開各罪所定之宣告刑，經臺灣高等法院於92年9月26日以92年度聲字第1131號裁定定應執行有期徒刑1年4月，於93年5月18日假釋出監，同月23日縮刑期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論（於本件構成累犯）。又其於94年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院於96年9月6日以96年上易字第1569號判決判處有期徒刑10月，依法減刑為有期徒刑5月確定，於96年10月31日易科罰金執行完畢（於本件構成累犯）。
二、詎丙○○猶不知悔悟，復各基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，先後於97年1月23日、同年2月1日為警採集其尿液回溯前96小時內某時（不含查獲至採尿期間），各在不詳地點，分別施用第二級毒品甲基安非他命，嗣分別為警於同年1月23日上午11時許，在臺北市○○區○○路4段57巷16號，同年2月1日上午10時40分許，在臺北市○○路○段○○○巷○○號1樓查獲後，各予以採尿送驗，均呈甲基安非他命陽性反應而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局北投、士林分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○矢口否認犯行，辯稱：伊並未施用甲基安非他命，伊猜測可能是因為丁○○、甲○、乙○○等人在伊睡覺的附近施用甲基安非他命，煙霧迷漫，伊吸了很多甲基安非他命，日積月累，伊尿液才會呈現甲基安非他命陽性反應云云。經查：
㈠被告先後於97年1月23日、同年2月1日為警查獲後，均當
日經警採尿送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告2份在卷可稽（分見97年度毒偵字第403號卷第76頁、第1077號卷第9頁）。按以氣相層析質譜儀進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此據行政院衛生署管制藥品管理局92年
6月20日管檢字第0920004713號函釋明確，而甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，其檢出與投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採尿時間長短，唯依上開資料推斷，最長可能不會超過4日（即96小時），此經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第1156號函示在案，足認被告確有各於經警採尿回溯96小時內某時（均不含為警查獲迄採尿期間），先後2次施用第二級毒品甲基安非他命的犯行。
㈡被告雖以上開情詞置辯，且證人即被告男友丁○○於本院審
理時證稱：其與被告交往約7、8年，被告於前案（即臺灣高等法院96年上易字第1569號案件，於96年9月6日宣判）審理期間之後即未再施用甲基安非他命，丁○○與乙○○、甲○施用甲基安非他命，係以用鋁箔紙或是玻璃球燒烤後使甲基安非他命呈現煙霧狀來吸食，其等在施用毒品時，被告也會在現場，被告幾乎都是在睡覺云云。然：
1.證人丁○○於同年月21日另案為警逮捕，至同年月22日下午4時交保返家，證人丁○○又於同年月23日凌晨出門，直到同日上午11時被告為警查獲時，證人丁○○均未返家等情，亦據證人丁○○證述明確，證人丁○○既未始終與被告同處，當無從得知被告於97年1月23日為警查獲採尿前4日有無施用甲基安非他命之事實。
2.證人丁○○另證稱：伊與甲○、乙○○於97年2月1日被查獲當日，係在臺北市○○路○段○○○巷○○號1樓的客房內吸用甲基安非他命，被告也是在那個客房內睡覺，該客房沒有兩坪大，沒有開窗等語。而被告則係供稱：「（問：在97年2月1日被查獲當天，你在興隆路四段107巷該處哪一個地方睡覺？）該處有一個客廳，客廳有1個躺椅可以讓人睡覺，還有1個主臥房，是甲○和乙○○在睡的，還有1個倉庫堆了很多東西，我那天在客廳的躺椅上面睡覺的，因為進出有時候人家敲門都是我在開門，證人丁○○和甲○、乙○○都是在客廳吸食甲基安非他命的」等語。細繹其2人之供述，就證人丁○○與甲○、乙○○施用甲基安非他命，以及被告睡覺之處所，均不相符。是證人丁○○所稱其與甲○、乙○○等施用毒品時，被告在旁睡覺之證詞，當無足採信。
3.又依常理判斷，若與吸食第二級毒品甲基安非他命者同處一室，其吸入二手菸之影響程度，與空間大小、密閉性吸入濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱吸入二手菸或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者。再者，第二級毒品甲基安非他命為國法所嚴禁，有關機關查緝甚嚴，量少價昂，證人丁○○亦證稱：「（問：你每次施用安非他命的量有多少？）我與甲○、乙○○是各用各的，我是用吸管剪尖尖的來挑甲基安非他命，大約0.08、0.09公克，我都是用1千元來買0.1公克的量，我們的說法就是1千元可以買『一泡』（一次）的用量，我留下0.01公克的量是要留給甲○的」等語。
甲基安非他命之價格既然如此高昂，證人丁○○等人於施用時，又豈可能讓甲基安非他命之煙霧四處散逸，而使在旁之被告大量吸得？並且被告2次採尿檢驗之甲基安非他命濃度各高達14910ng/ml、16370ng/ml，有上開濫用藥物檢驗報告2紙可憑，其濃度甚高，被告尿液呈甲基安非他命陽性反應，顯非係因吸入他人施用甲基安非他命之煙霧所致。是被告前開辯稱，委無可採。
㈢按民國92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及
三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。
觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度臺非字第59號、第65號判決意旨參照）。查被告因施用毒品案件，有如事實欄所載之觀察、勒戒經釋放之情形，且被告於94年間，復因施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院於96年9月6日以96年上易字第1569號判決判處有期徒刑10月，依法減刑為有期徒刑5月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，是被告本件施用毒品犯行非屬「初犯」及「5年後再犯」之情形，依上開說明，自應逕予以論罪科刑。本件事證已經明確，被告之犯行堪予認定。
㈣綜上，本案事證明確，被告所辯不足採信，犯行堪予認定。
至被告另聲請傳喚證人甲○、乙○○，其2人經本院合法傳喚均未到庭，而本件事證甚為明確，已如前述，被告聲請再為傳訊，並無必要，應予駁回。
二、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。復按94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。該修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。又按行為人施用毒品之原因不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，應非集合犯之罪（最高法院96年度台上字第5961號判決意旨、96年度第9次刑事庭會議決議意旨參照）。是被告上開2次犯行，自應予以分論併罰。又被告有如事實欄所載論罪科刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告犯罪後矢口否認犯行，並無任何具體悔過表現可供本院審酌，前因施用毒品案件經執行觀察、勒戒並執行強制戒治，及經法院判處罪刑執行完畢，仍未戒除施用毒品惡習，顯見自制力不佳，及被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，就2次犯行，各量處如主文所示之刑，並定應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第284條之1，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第
1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官林達到庭執行職務。
中華民國97年7月25日
刑事第十一庭法官江俊彥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官劉英芬中華民國97年7月29日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。