裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1367號刑事判決
裁判日期：民國90年09月28日
裁判案由：違反電信法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一三六七號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反電信法案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第一二九０號中華民國九十年八月二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一八一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國八十九年間，經由大學同學 黃仲廷 （業經檢察官另為不起訴處分）告知網路上流傳中華電信股份有限公司（以下簡稱中華電信公司）客戶甲○○所申請隨身碼「0000000000」號碼（以下簡稱系爭隨身碼）之密碼後，出於好奇，竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，連續於八十九年五月二十一日，以自己所有之0000000000號（起訴書誤載為000000000號）行動電話，利用系爭隨身碼並輸入密碼後，撥打0000000000、0000000000號等電話予其友人共三次，致使中華電信公司陷於錯誤，誤認乙○○為系爭隨身碼之合法使用人而予以撥接，而連續獲得免費使用該隨身碼通訊之財產上不法利益，共計新台幣（下同）十五點七五元。嗣因甲○○於同年六月間接獲帳單後發現有異，始報警循線查獲。
二、案經交通部電信總局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○，對於右揭經由同學告知網路上流傳之隨身碼0000000000之密碼後，撥打三次電話給其友人等情坦承不諱，惟辯稱並無貪圖不法利益，而係誤為免付費電話云云。
二、經查被告自白前開經同學告知後，以隨身碼撥打三次電話給其友人等情，核與被害人甲○○於警訊時所指述之情節大致相符，亦與證人黃仲廷於警訊、偵查中證述情節相符，並有行動電話被盜用申報書一份與系爭隨身碼之「已出帳通話明細報表」四紙附卷可稽；被告雖辯稱誤以為免付費電話云云，惟目前國內免付費電話多係與公益有關（例如交通路況），且免付費電話多有經大眾傳播媒體宣導，被告播打電話對象係其友人，並非與公益有關，且其所播之隨身碼，亦非經傳播媒體公告週知之免付費電話，再參酌被告於原審亦自白「我知道這樣不用錢」等語，顯見被告在播打電話時，知悉係他人所申請之隨身碼，所辯不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、查被告撥打、使用他人所申請之「隨身碼」號碼及密碼，使中華電信股份有限公司陷於錯誤，允其使用他人之「隨身碼」及密碼，而得有免於支出撥接費用之利益，故核其所為，係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪。被告先後三次犯行，乃時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並加重其刑。公訴人認被告上開犯行，係違反電信法第五十六條第一項之意圖為自己不法之利益，盜用他人電信設備通信罪一節，惟按，電信法第五十六條第一項規定：「意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信：：」，係指以有線、無線或其他電磁方式盜接或知他人製造、變造電信器材或為前開盜接而為盜用者而言，此觀同法第六十條，對於犯第五十六條之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否均應沒收之規定自明，從而，被告於得知系爭隨身碼號碼及密碼後加以使用，系爭隨身碼並無遭人盜拷之情，則被告之本案犯行實與一般盜撥他人電話使用之情形無異，而與前述電信法第五十六條第一項之規範情節有間，亦與電信法係為保障通訊安全之立法目的有別，是以本案被告所為，自應僅構成刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，前開公訴意旨容有未洽，惟其起訴被告盜用他人隨身碼號碼及密碼撥打他人電話，獲取免於支付撥打費用之社會基本事實同一，本院自應併予審究，並依法變更其起訴法條。
四、原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第三百條，刑法第二條第一項前段，第五十六條，第三百三十九條第二項，第四十一條第一項，第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，爰審酌被告前無犯罪前科，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、原審法院被告院內索引卡紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可憑，品行尚佳，因一時好奇、貪圖小利而為本件犯行，及其犯罪之手段、目的，所生危害甚輕，犯罪後坦承犯行之良好態度等一切情狀，量處拘役十五日，並以被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布施行，並於同年月十二日生效，將修正前之刑法第四十一條規定與修正後同法第四十一條第一項之規定相互比較後，修正後之刑法第四十一條第一項就得宣告易科罰金之範圍較修正前之舊法為廣，是依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時較有利於被告之法律即修正後之刑法第四十一條第一項規定，併諭知易科罰金之折算標準。再者，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，因一時好奇、貪圖小利而未經深思熟慮，致觸犯本件犯行，經此次起訴審判後，當能知所警惕，應無再犯之虞，認為前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑二年，以勵自新；經核認事用法，並無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，以其無不法意圖，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官陳朱貴法官趙文淵右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官唐奇燕中華民國九十年十月三日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項、第二項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
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