裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第1511號刑事判決
裁判日期：民國90年09月28日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第一五一一號
上訴人即被告丁○○右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第四六六號中華民國九十年六月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一七四六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
丁○○緩刑肆年。
事實
一、丁○○明知無資力付款，且身上僅有新臺幣（下同）五百元，竟意圖為自己不法之利益，於民國八十九年六月三日十五時許，邀請無犯意聯絡之 劉朝恩 、 劉朝賞 至丙○○所經營位於高雄縣岡山鎮「江山美人小吃部」飲酒唱歌，計消費三千九百元，是日十九時許，渠未經結帳即欲離去，丙○○要求丁○○連前次來消費後之欠款一起結清，詎丁○○聞言後甚為不悅，旋大罵：「幹！要清什麼」等語，遂偕同劉朝恩、劉朝賞離去，而詐得財產上之不法利益。約一小時後，丁○○夥同姓名年籍均不詳之成年男子數人，至江山美人小吃部砸店，共同基於毀損及傷害之犯意聯絡，其中一人手持球棒一支，甫進門即打破櫃臺後面玻璃一面，足以生損害於丙○○，旋又出手往乙○○頭部毆擊，所幸乙○○以手臂抵擋，而僅傷及手臂，該名男子行兇得逞，將球棒棄之現場，並搭乘另一名接應男子之機車迅速逃離。
二、案經告訴人丙○○、乙○○訴由高雄市政府警察局岡山分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有何詐欺、傷害及毀損等犯行，辯稱：當天係伊請劉朝恩、劉朝賞吃飯，因為告訴人丙○○的哥哥與伊是同學，認為可以賒帳沒問題；事後付不出錢，有去向朋友 呂居沛 借一千二百元，但丙○○表示要連前帳一起付清，而不願接受，伊並未唆使他人去砸告訴人丙○○的店等語。惟查：
（一）右揭犯罪事實，業據告訴人丙○○、乙○○於偵審中指述綦詳；復經證人即江山美人小吃部會計 薛雪萍 （改名為 薛琇蓮 ）證述屬實。且被告先前即曾和友人 余木偉 到告訴人丙○○之小吃店消費，因無錢付帳，還由告訴人帶同被告一起到余木偉的哥哥 余木棍 家中要求給付欠款，此業經證人余木棍證述屬實（見原審九十年四月十九日訊問筆錄），顯見被告當明知以其與告訴人之交情，告訴人不可能任由其賒帳，況被告自承當天身上僅有五百元，竟仍帶同劉朝恩、劉朝賞前去消費，主觀上即有準備消費完畢後即不予付款之意。又被告固辯稱，伊當時在台南「兵仔市」受僱於綽號「南仔」，每月薪資二萬五千元，再隔幾天就可領錢付款云云，惟經原審訊問「南仔」之真實姓名及地址，被告卻無法回答，致法院無從依職權調查，是被告此部分之辯解，顯係憑空杜撰，不足採信。此外，復有扣案之結帳單二紙附卷可憑，被告詐欺得利之犯行，可堪認定。
（二）被告另辯稱並未到告訴人的小吃店砸店並打傷乙○○，惟查，此部分之事實，業據乙○○於偵審中指述綦詳，乙○○稱：「我剛回到店時，看到丁○○帶著
五、六人拿棍棒在外面走動，過不久就有一個人拿球棒進來朝我身上打，我用手去擋，手就受傷，他也砸破櫃台後的一面玻璃，我追出去看以後，他便坐上一個人的機車跑了。」，證人薛雪萍（即薛琇蓮）亦證稱：「進來砸店的那個人，是先前丁○○帶來砸店的那五、六人其中一人。」等語（見一審九十年三月八日訊問筆錄）。另共同被告劉朝恩亦供稱：「丁○○有來找我和劉朝賞說要去砸店，我跟劉朝賞沒有答應他，後來我經過丁○○的家，有看到丁○○叫了三、四個小流氓騎機車要去砸店，但我並沒有參加，事後的事情我就不曉得了。」等語（見一審九十年五月八日訊問筆錄）。被告固辯稱當天晚上一直待在村子的協和廟共二、三個小時（見一審九十年四月十九日訊問筆錄），惟始終無法提出證據供法院調查，難認所辯為可採，此外，復有告訴人小吃店玻璃被毀損之照片一幀在卷足資佐證，以及球棒一支扣案可稽，其事證明確，被告傷害及毀損犯行，亦堪認定。
二、核被告丁○○所為，係犯刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪，並依同條第一項科刑、第二百七十七條第一項傷害罪、第三百五十四條毀損罪，被告與數名姓名年籍均不詳之成年男子間，就上開傷害及毀損犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丁○○所犯上開詐欺得利、傷害及毀損三罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罪之。甲訴人認上開三罪間具有方法與結果之牽連關係，顯有誤會。
三、原審就被告丁○○部分適用刑法第三百三十九條第二項、第一項、第三百五十四條、第二百七十七條第一項、第五十一條第五款、第二條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，審酌被告犯罪之動機、手段及其動輒暴力相向以圖白吃白喝之行徑實不足取，惟其並無前科（此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄方法院檢察署刑案紀錄查註紀錄表各一份在卷可按）等一切情狀，就詐欺得利部分量處有期徒刑三月，傷害部分量處有期徒刑五月，毀損部分量處有期徒刑三月，並定應執行刑為有期徒刑十月，均諭知易科罰金以叁佰元折算壹月。扣案之球棒一支，為姓名年籍不詳之共同被告所有，且係本案供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。另說明被告犯罪後，刑法第四十一條第一項，已於九十年一月十日修正甲布，並於0月00日生效施行，其修正後規定為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」而舊法僅規定為「犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」比較新舊法之結果，以新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用最有利於被告之新法，即裁判時修正後之刑法第四十一條第一項之規定。經核原判決認事用法及量刑，均無不合，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告丁○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，案發後已與告訴人丙○○成立和解，經丙○○到庭表示不願追究，經此偵審程序及科刑之教訓，當知謹言慎行，諒無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，併諭知緩刑四年，以啟自新。
五、被告劉朝恩部分業已判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官謝肅珍右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張寶花中華民國九十年十月二日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項、第二項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
刑法第三百五十四條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於甲眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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