裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年勞上字第4號民事判決
裁判日期：民國90年09月28日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度勞上字第四號
上訴人丙○○訴訟代理人甲○○被上訴人三通裝卸股份有限公司法定代理人乙○○右當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十年三月十五日臺灣高雄地方法院八十九年度勞訴字第四七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣参萬肆仟元，及自民國八十九年十二月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於民國八十七年六月間係受僱於被上訴人公司，兩造間有勞動契約及僱傭關係存在。惟被上訴人於八十七年六月十九日，未經預告，亦不具任何理由，即公告於八十七年六月三十日將伊停職（片面終止勞動契約），伊受僱期間之每月平均工資為新台幣（下同）四萬三千三百五十六元，被上訴人自八十七年七月一日起至八十九年十一月三十日止，因勞動契約存在，依法應給付伊工資，惟均未給付，爰請求被上訴人應依勞動契約，給付伊一百二十五萬七千三百二十四元之工資等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，請求判決：確認兩造間自八十七年七月一日起，至八十九年十一月三十日止之勞動契約之僱傭關係存在。被上訴人應給付上訴人一百二十五萬七千三百二十四元，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：兩造所訂契約係屬勞動基準法上所稱之定期勞動契約，期間屆滿後，伊並無繼續僱用上訴人之義務，伊是否與上訴人再訂新約或再繼續履行原約，皆由伊自行決定，上訴人並無要求伊繼續僱用之權利，故本件伊於輔導期間屆滿後，通知上訴人終止勞動契約關係，於理、於法，皆無可議之處，依勞動基準法第十八條之規定，上訴人不得向伊請求預告期間工資及資遣費；倘認兩造間之勞動契約非定有期限，惟該作業要點所定「輔導期間」又近似於民間所稱之「試用期間」，依目前勞動市場之習慣，雇主於試用期間內，本有視勞工之工作效率及技能決定是否繼續僱用之權利等語置辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、查上訴人主張於八十七年六月間受僱於被上訴人，被上訴人於八十七年六月十九日，未經預告，公告上訴人於八十七年六月三十日停職之事實，業據提出公告影本一件為證，並為被上訴人不爭執，應堪信實。
四、被上訴人抗辯依高雄港碼頭工人工作輔導作業要點（下稱作業要點）規定，兩造之勞動契約應屬定期勞動契約，於八十七年六月三十日輔導期間屆滿即告終止云云，固據提出作業要點為憑，但為上訴人所否認。經查：
㈠作業要點第七條雖規定「本要點輔導期間為自輔導受僱作業之日起，至八十七年
六月三十日止，但裝卸公司於改制前，如申請展期而影響現有碼頭工人之權益時，本局得視需要，公布延長輔導作業期間」，惟該條所稱之「輔導期間」應係指高雄港務局辦理輔導作業之期間，非指碼頭工人受僱於裝卸公司之僱傭期間或定期契約之期間，此觀之第一條規定「高雄港務局（以下簡稱本局）為配合棧埠作業民營化，推動碼頭工人僱用制度合理化，專案辦理高雄港碼頭工人工作輔導作業，特訂定本要點」即明。又第三條第二項規定「前項由承租碼頭公司僱用之碼頭工人，應於裝卸公司僱傭契約中約定於受僱後半年內，非經該公司同意，不得轉任至其他裝卸公司」，係指受僱之工人於受僱後半年，始得任意離職，並非謂受僱之工人於半年後即須離職。且第十一條規定「輔導期間結束後，裝卸公司得自行對外招募作業工人，惟需將僱用人員資料，函送本局備查」，亦係指在輔導期間內，裝卸公司不得自行對外招募工人，應優先僱用高雄港務局推薦之原碼頭工人，而在輔導期間結束後，裝卸公司始得自行外聘工人，非謂受輔導工人與裝卸公司之僱傭關係即為終止，被上訴人所辯兩造之勞動契約於八十七年六月三十日因契約期限屆滿，即告終止云云，自無足取。
㈡被上訴人於本院九十年七月六日言詞辯論時主張因契約期滿，就可解僱上訴人，
不主張上訴人工作不力，此部分毋庸調查等語明確，足認被上訴人已將上訴人是否適任排除於爭點之外，依民事訴訟法第二百七十一條之一第三項規定，自應受其拘束。嗣其於本院九十年八月二十二日再開準備程序時，再主張以上訴人不適任為解僱理由云云，顯然故意延宕訴訟，且無同條第四項規定之情形，被上訴人不得再為此項爭執，是本院自毋須審酌上訴人有無工作不力之情形。被上訴人抗辯輔導期間近似於試用期間，雇主得視勞工之工作效率及技能決定是否正式僱用云云，乃針對上訴人是否適任工作之抗辯，亦無足採。
㈢從而被上訴人無正當理由片面終止勞動契約，應不生終止契約之效力。兩造間之僱傭關係仍屬存在，至為明灼。
五、按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，始已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（最高法院四十九年度台上字第一八一三號判例參照）。本件上訴人請求確認被上訴人與上訴人間自八十七年七月一日起至八十九年十一月三十日止之勞動契約之僱傭關係存在，係以確認過去之法律關係，依上開說明，自非法之許，應予駁回。
六、又按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬內扣除之，民法第四百八十七條定有明文。本件上訴人於本院自承在被上訴人處每月基本工資一萬七千元，再按噸計酬等語明確，足認上訴人於被上訴人處基本薪資以外之報酬，係依其實際工作量計算，上訴人自八十七年七月一日起至八十九年十一月三十日止，既因被上訴人受領遲延，而無實際工作量，是其得請領之報酬應僅為基本薪資，要無疑義。上訴人請求按每月四萬元計算，無足採取。上訴人自八十七年十月起至聯豐企業行任職，八十八年六月轉職至聯豐裝卸有限公司，有聯豐企業行及聯豐裝卸公司出具之薪資扣繳憑單可稽，亦為上訴人所不爭執。其中八十七年十月至八十七年十二月所得為八萬八千零四十五元，平均每月所得為二萬九千三百四十八元，被上訴人雖辯稱依上訴人八十八年之平均薪資計算，其於八十七年間應在聯豐企業行工作五個月以上云云，此為上訴人所否認，並主張該薪資所得包括績效奬金，該奬金係按實際工作噸數計算等語，核與上訴人於被上訴人處工作所得之情形相符，應堪採信，被上訴人之抗辯委無可取。又八十八年一月至八十八年十月所得為十七萬四千一百零七元，平均每月所得為一萬七千四百一十一元（見本院卷第一０四頁扣繳憑單），八十八年六月至八十八年十二月所得為二十七萬二千二百零六元（見本院卷第一六七頁扣繳憑單），平均每月所得為三萬八千八百八十七元，八十九年一月至八十九年十二月所得為四十八萬九千七百三十五元（見同上卷第一六七頁扣繳憑單），平均每月所得為四萬零八百十一元，以上均已超過在被上訴人處工作可得之基本工資一萬七千元，堪認此段期間，上訴人已因轉向他處服勞務而取得在被上訴人處可得之基本薪資，應視同此段期間在被上訴人處可得之基本薪資，而不得再向被上訴人請求。且上訴人於本院自認八十七年七月十三日被上訴人有匯薪資二萬元予伊（見本院卷第一一三頁），亦已超過基本薪資一萬七千元，是八十七年七月份薪資應已給付，此部分亦不得再請求。上訴人請求被上訴人給付八十七年八、九月，每月以一萬七千元計算，合計共三萬四千元，為有理由，應予准許，逾此部分，則乏依據，不能准許。
七、綜上所述，本件上訴人依勞動契約之僱傭關係，請求被上訴人給付薪資三萬四千元及自八十九年十二月十五日起至清償日止之法定遲延利息部分（上訴人請求自其八十九年十月三十日更正聲明狀繕本送達被上訴人之翌日起算之法定遲延利息，惟該聲明狀並未送達被上訴人，故被上訴人之遲延責任應自八十九年十二月十四日原審第一次言詞辯論後翌日即八十九年十二月十五日起算），為有理由，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至超過部分及請求確認兩造間僱傭關係存在部分，上訴人之請求均無理由，原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有未合，惟結果相同，上訴意旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百十九條第二項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年九月二十八日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官高金枝~B2法官簡色嬌~B3法官黃清江右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年十月二日~B法院書記官吳福連附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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