裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年重再更(一)字第1號民事判決
裁判日期：民國95年11月28日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度重再更㈠字第1號再審原告甲○○再審原告乙○○再審被告丙○○訴訟代理人 林崑地 律師上列當事人間請求履行契約事件，再審原告對於中華民國92年6月10日本院90年度重上字第71號確定判決提起再審之訴，經判決後由最高法院第一次發回更審，本院於95年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審及發回前第三審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠本院90年度重上字第71號確定判決廢棄。㈡再審被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號、地目旱、面積7682.33平方公尺土地，按再審原告甲○○、乙○○分得如後附圖（嘉義縣水上地政事務所91年2月18日複丈成果圖）所示B部分面積4329.85平方公尺，每人應有部分各二分之一，再審被告丙○○分得如後附圖所示A部分面積3352.48平方公尺，辦理分割登記。㈢再審訴訟費用及前程序歷審訴訟費用，均由再審被告負擔。
二、陳述略以：
(一)再審原告於民國(下同)94年5月17日收受最高法院94年度台上字第746號駁回上訴之裁定，於94年6月16日以民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由提起本件再審，未逾30日之不變期間。
(二)原確定判決所憑之84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖所示之木磚造房屋，除指兩造分配之房屋（下稱系爭房屋）外，尚包括菸葉乾燥室在內，且系爭房屋中心線是否在系爭土地之南北中線上，應囑託地政機關測量為憑，惟原確定判決逕以「然該房屋中心線並非剛好在系爭土地之南北中線上（房屋偏南），有84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖（指磚木造房屋）在卷可憑」之憑據係屬錯誤，此將84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖與「房屋實測著色現況圖」（下稱現況圖）相互對照即明。
(三)依分鬮書第3條約定以觀：於分割當時，係按兩造占用之位置，原則上由再審原告分得青龍即南邊，再審被告分得白虎即北邊，即兩造以系爭房屋中心線為界分南、北邊；復觀分鬮書第7條，係以系爭土地之南北中線為界分南、北兩邊，由再審原告分得南邊，再審被告分得北邊，是分歸各人取得南邊、北邊房屋之房屋中心線，與分歸各人取得南邊、北邊土地之系爭土地南北中線相符，故系爭房屋中心線剛好在系爭土地之南北中線上。雖憑以為界之柑橘樹消失無蹤，惟系爭房屋仍存在，無不能確定情事。
(四)再審原告主張本件有民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服」之事由，茲分述如下：㈠再審原告自行實測並繪製之「房屋實測著色現況圖」，係於85年11月20日製作，固為鈞院90年重上字第71號民事判決言詞辯論終結前（92年5月27日）已存在之證物，惟鈞院前審判決所憑之84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖並未提示於再審原告致無法適時提出。㈡再者，原判決以「兩造雖均不否認於定分鬮書後，因不能分割，確按照柑株數計算平分，而牽有一塑膠繩，嗣後柑橘樹遭砍除，系爭土地上現已無柑橘樹之蹤影，憑以為界之柑橘樹既消失無蹤，兩造分管之界線即不明，該分鬮書又未附複丈成果圖，分割之位置面積即無從確定」等語駁回再審原告之上訴，致再審原告就原先存在之房屋證物未能及時提出。㈢又再審被告於前訴訟程序中對於分鬮書第5條所在房屋地之分割已自認『分割清楚』、對於分鬮書第7條，亦僅係抗辯稱：係屬分管契約或係約定柑橘採收區域為南區、北區而已，從未抗辯土地分割之位置及面積不確定，且再審被告並不否認兩造有依第7條協議，確按照柑株數計算平分，而牽有一塑膠繩分管系爭土地之事實，故無所謂分割之位置、面積、界線不明之情，從而，再審原告對於再審被告於前訴訟自認及不爭執之事實，而未於前訴訟程序主張其事由，自無所謂知其事由而不為主張之情。綜上所陳，足見原確定判決不利於再審原告部分確有重大瑕疵，而再審原告對於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，雖知其存在，但因故不能使用，現始得使用該證物，且如經斟酌可受較有利益之裁判，即足以動搖原確定判決之基礎，而有再審理由。
(五)針對兩造爭執之事項，說明如下：㈠現況圖係再審被告與其子 衛珽 甲2人實測並上色製作？或係
再審原告實測並繪製？查再審原告提出之房屋實測著色現況圖，係再審被告與其子衛珽甲2人於85年11月20日自行實測並上色製作，並非再審原告實測並繪製，此觀現況圖上註明：實測人丙○○、衛珽甲及 蓋有渠 等2人之印章而自明，而於另案嘉義地院84年度訴字第119號履行契約事件上訴第三審時之85年12月12日提出，故非再審原告實測並繪製，甚為明顯。從而，再審被告謂：再審原告自 陳伊 等二人實測之「房屋實測著色現況圖」，係於85年11月20日製作云云，顯係欺騙鈞院之詞，並無可採。
㈡分鬮書關於王爺段107、108地號土地之協議合併分割之位置
及面積是否可得確定?⑴鈞院90年度重上字第71號民事判決（下稱原確定判決），資
為判決基礎之複丈成果圖所示之木磚造住房（代號（A）所示），除指兩造分配之房屋外，尚包括菸葉乾燥室在內，並非僅指兩造分配之房屋而已，此就複丈成果圖與現況圖相互對照觀之即明（兩造分配之房屋，僅係現況圖代號A1所示部分，不及於代號A2所示菸葉乾燥室部分）；又該房屋中心線是否剛好在系爭土地（指該107、108地號土地，下同）之南北中線上，應囑託地政機關測量始足資以判斷。從而，原確定判決以複丈成果圖為據而謂：然該房屋中心線並非剛好在系爭土地之南北中線上（房屋偏南），有84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖（指磚木造房屋）在卷可憑云云，顯然違誤，合先陳明。
為界分割為南北兩塊，由再審原告之父分得南邊之土地，再審被告分得北邊之土地，即再審原告之父分得房屋中心線之南邊房屋及系爭土地南北中線之南邊土地，再審被告分得房屋中心線之北邊房屋及系爭土地南北中線之北邊土地，亦即分歸各人取得南邊、北邊房屋之房屋中心線，與分歸各人取得南邊、北邊土地之系爭土地南北中線相吻合，故該房屋中心線剛好在系爭土地之南北中線上。
⑶次按「接續分鬮書第5條所載：『現時所居房屋地應甲、乙
兩方所有執權』，係指甲乙兩方依『房屋部份按現在所住而定』所分配之房屋，亦即訂約當時系爭房屋包括竹木房屋、菸葉乾燥室、菜園、庭院、豬牛舍等，均與土地協議分割為南北兩塊之事實相吻合，而亦分為南北」云云，為原確定判決認定之事實，足證該房屋中心線與系爭土地南北中線相吻合，該房屋中心線剛好在系爭土地之南北中線上無訛。
⑷兩造有履行分鬮書第3條協議，以該房屋中心線為界，由再
審原告之父分得青龍即南邊之房屋，再審被告分得白虎即北邊之房屋，為再審被告於前訴訟程序所不爭執，且再審被告更自認該房屋基地「分產清楚」（見再審被告92年3月19日爭點整理書（十）狀第5頁第6行至第9行及第12頁第3行），而因該房屋現仍存在，故兩造佔用位置之分割線可依該房屋中心線予以確定，亦即時至今日兩造佔用位置之分割線係在該房屋中心線上，並無不能確定情事。
⑸兩造於前訴訟程序均不否認於定分鬮書後，因不能分割，確
按照柑株數計算平分，而牽有一塑膠繩分管，亦即兩造以系爭土地之南北中線為界分管，而因房屋中心線係位在系爭土地之南北中線上，已如前述，且該房屋現仍存在，則嗣後雖柑橘樹遭砍除，系爭土地上現已無柑橘樹之蹤影，憑以為界之柑橘樹消失無蹤，惟兩造分管之界限，仍可依該房屋中心線予以確定。從而，兩造分割系爭土地之位置、面積及分管之界限仍可得確定，並無不明確情事。
⑹「系爭土地因當時依分鬮書協議分割各人分得之位置、面積
及對外通道，均無問題，且依分鬮書記載之文字處處可見兩造早有分管之情，被上訴人（指再審被告）亦承認兩造有分管之事實，既無爭執，故參與立會、代筆之親戚並未如一般代書繪製略圖，惟此並不影響協議分割之效力」云云，為原確定判決認定之事實（見原確定判決第41頁第12行至第15行），故分鬮書協議合併分割之位置及面積確定。
⑺兩造先以分鬮書第3條分配系爭土地上之房屋及其基地，各
自分得房屋之位置及房屋基地之面積明確後，再據以分割系爭土地，此觀分鬮書將房屋及其基地之分配列第3條、第5條，系爭土地之分割列第7條而自明，則兩造分割系爭土地之位置及面積，自可依分配房屋位置及房屋基地面積已明確之事實而據以確定。從而，分鬮書第7條記載：「…雖是二筆，共栽種植柑園，經劃分結果，甲方（ 衛松爐 ）分為南邊、乙方（丙○○）分為北方之所有，但其實際面積按照柑株數計算平分。」云云，實係因系爭土地上之房屋位置及房屋基地面積既已分割明確，已足據以確定分割系爭土地之位置及面積，故僅作如是記載即可，並非協議合併分割系爭土地之位置及面積記載不明。
⑻再審被告 於鈞院 另案刑事事件90年3月更（一）審時自認：
「59年2月25日兄弟因分產而訂立分鬮書，雖系爭土地劃分為南北兩塊，北方土地歸丙○○管理，南方土地則歸衛松爐管理，並各自管理耕種，僅屬分管，並未分割，伊等在分管之共有土地上建築地上物」云云，且該90年3月15日刑事確定判決（竊佔部分）理由中亦明白認定：「是被告等（指再審被告與其子衛珽甲2人）擅自在共有土地之自訴人（指再審原告）分管部分蓋屋」云云，足證系爭土地兩造依分鬮書分管之位置及面積迄今仍明確之事實，即分鬮書合併分割之位置及面積現仍可得確定。
⑼再審被告與其子衛珽甲另案告訴再審原告誣告事件，於向臺
灣高等法院臺南分院檢察長聲請再議書中亦承認：「是聲請人等（指再審被告與其子衛珽甲）擅自在共有土地之被告（指再審原告）分管部分蓋屋」云云，有該署95年7月20日95年度上聲議字第585號處分書可憑，益證系爭土地兩造依分鬮書分管之位置及面積迄今仍明確之事實，即分鬮書合併分割之位置及面積現仍可得確定，否則兩造如何能據以實行分管多年仍相安無事？㈢再審原告提出之現況圖代號A1所示之房屋證物，符合民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由。茲說明如下：
⑴按「民事訴訟法第492條第1項第11款所稱之證物，不以證明
在前訴訟程序所主張之事實者為限，苟為當事人得在前訴訟程序主張以為新攻擊防禦方法之事實，皆得以該證物證之。」司法院36年09月16日院解字第3584號解釋參照；再按「當事人在前訴訟程序知有證物之存在，而因當時未能檢出致不得使用者，嗣後檢出該證物，即屬民事訴訟法第492條第1項第11款所謂得使用未經斟酌之證物，此與知該證物得使用而不使用者不同，自非同條項但書所謂知其事由而不為主張，縱令當時檢尋該證物未盡其應盡之注意為有過失，而同條項但書之規定與舊民事訴訟律第608條、舊民事訴訟條例第569條第1項迥異，仍非不得提起再審之訴。」最高法院26年抗字第453號判例要旨參照；末按「所謂發見未經斟酌之證物，係指在前訴訟程序事實審之辯論終結前，不知已有該證物之存在，其後始知之者而言。所謂得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前，雖知有該證物之存在，而因故不能使用，其後始得使用者而言。上開文書，上訴人若於前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前，不知其存在，固不發生知而不為主張之問題。果已知其存在，而因有事實上之障礙或其他原因，致不能提出以供斟酌，亦與知該證物得使用而未使用者不同，仍非所謂知其事由而不為主張。」（最高法院73年台上字第4523號民事判決要旨參照）。查：①現況圖係85年11月20日製作，而原確定判決於92年5月27日言詞辯論終結，故為前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，且該房屋於日據時代即建造使用迄今，更屬前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物；又原確定判決於92年4月22日言詞辯論時，僅籠統1次提示「嘉義地方法院84年度訴字第119號全部案卷予兩造陳述意見」，並未具體提示現況圖，致再審原告無從得知而即時提出以供斟酌，至接獲判決書後始知以複丈成果圖資為謂：然該房屋中心線並非剛好在系爭土地之南北中線上（房屋偏南）之憑據，而為再審原告不利之判決。從而，再審原告雖於前訴訟程序知有現況圖所示房屋證物之存在，惟因上情致不能使用，現始得使用，自有再審事由。②再審原告雖知有該房屋證物之存在，惟因不知原確定判決係以：兩造雖不否認於定分鬮書後，因不能分割，確按照柑株數計算平分，而牽有一塑膠繩，嗣後柑橘樹遭砍除，系爭土地上現已無柑橘樹之蹤影，憑以為界之柑橘樹既消失無蹤，兩造分管之界限即不明為由，而為再審原告不利之判決，至再審原告於接獲判決書後始知之，致無從即時提出該證物以供斟酌。從而，再審原告雖於前訴訟程序知該證物之存在，但因故不能使用，現始得使用，即有再審理由。③再審被告於前訴訟程序，對於系爭土地上之房屋係以中心線分配，及系爭土地以南北中線作南北分割，兩造各自取得之位置及面積明確之事實，並不爭執，且對於房屋基地之分割，更自認「分產清楚」，已如前述，且其對於分鬮書第7條，亦僅係抗辯稱：係屬分管契約或係約定柑橘採收區域為南區、北區而已，從未抗辯土地分割之位置及面積不確定，否則兩造如何分管？如何約定採收區域為南區、北區？又再審被告於前訴訟程序第二審91年1月17日提出答辯（一）狀內自認：「更由於該二筆土地地形非正方形，故南方、北方之東西連線位置點，係以『柑株數』，即以南方、北方兩區『柑株數』接近相同數目為準據線。」等事實。從而，再審原告雖知該房屋證物之存在，惟因其為再審被告於前訴訟程序自認及不爭執之事項，而無庸舉證致未提出以供斟酌，亦與知該證物得使用而未使用者不同，仍非所謂知其事由而不為主張之問題，自與民事訴訟法第496條第1項第13款規定之情形相當。④嘉義地方法院84年度訴字第119號民事事件，其訴訟標的為複丈成果圖代號（B）所示部分，即該件係以複丈成果圖代號（B）部分所示之房屋為爭點，至複丈成果圖代號（A）部分所示之該房屋及菸葉乾燥室，並非該件之爭點。從而，本件縱前訴訟程序第二審於92年4月22日言詞辯論時提示該件全部案卷，惟因複丈成果圖代號
（A）部分所示之該房屋及菸葉乾燥室並非爭點，故仍非再審原告於接獲該判決書前可得知而得即時提出該證物以供斟酌，自屬有不能使用之情事，而與民事訴訟法第496條第1項第13款規定之情形相當。
⑵次按「審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適
當完全之辯論。」民事訴訟法第199條第1項定有明文；又按「我國目前訴訟環境有其惡質化之特殊性，國民不信賴司法、自由心證之運用常受批評，甚至有改採陪審制及法定證據原則以反制之者。在此現狀之下，就司法制度之改革言，如何建立國民對裁判之信賴當為緊要之課題…以公開心證及表明法律見解為基礎，進行討論，訴訟資料透明化，法官既難為偏頗之裁判，復可杜絕外界關說僥倖等干擾，貫徹裁判的公正性，促進法治之功能。為了充分保障當事人有陳述意見並提出資料之機會，以徹底防止發生突襲性裁判，原則上受訴法院應在言詞辯論終結以前，就影響訴訟勝敗之事實上及法律上觀點或判斷，於法庭上向當事人公開心證及表明法律見解，使兩造互相辯論或與法官進行討論。準據上開法理，應認為受訴法院負有如上公開心證及表明法律見解之義務，而當事人則有如此請求之權利；並且，對於法院違反此項義務而作成之裁判，蒙受不利益之當事人應可指摘其程序瑕疵違反闡明義務，提起上訴。在我國，法官多不公開心證且不表明法律見解，習以為常，認為那是『洩漏天機』。此種審判實務，動輒對當事人造成發現真實及促進訴訟的突襲，有害於當事人之實體利益及程序利益，致難以提高當事人（人民）裁判之信服度、信賴度，應屬顯然。為經由徹底防止發生突襲性裁判，以樹立司法威信，今後法官實有厲行心證公開及表明法律見解之必要…憲法上有關保護訴訟權及設立司法機關之規定，僅屬對國家之最低限度的要求。更進一步健全法院組織使不形同?設，並充實程序制度內容使當事人有充分陳述意見之機會，方屬實質上真正保障人民權利之要務，而突襲性裁判之發生，足以剝奪當事人對於裁判結果之預測可能性，其徹底防止乃訴訟法上之基本要求，應為運用訴訟指揮權之根本方針。且訴訟指揮權之行使，非僅對各該事件之審理，並對訴訟制度之運作，均將發生影響作用…法院依據訴訟指揮，在言詞辯論終結前，適時向當事人表明其心證及法律上觀點，既有必要，亦所應為。按突襲性裁判之發生，向為西德審判實務所切忌，為此，在西德…心證公開尤其為實務所頻繁採行…最近更制定『審判程序簡化促進法案』於其第278條將上述法理予以明文承認…藉此比較法上之證驗，應可肯認：心證公開及法律見解之表明，均屬有助於防止發生突襲性裁判之重要且為有效的制度，在予以實定法化以前，先自審判實務及判決先例起步…最少當法院就有關訴訟勝負之決定性重要事項（含間接事實及法律上見解），進行心證形成作業或有所認識、判斷時，應儘早在訴訟前階段，最遲亦應在辯論終結前，使當事人預測其事，藉以防止發生認定事實、推理過程及促進訴訟的突襲，促使言詞審理及直接審理主義之功能復甦，並使自由心證主義之運用更健全。此乃真正加強下級審法院認定事實功能之捷徑。」查：①本件前訴訟程序第二審並未踐行其應向當事人公開心證之義務，致當事人無陳述意見並提出資料之機會，即其未向再審原告公開欲以複丈成果圖資為謂：然該房屋中心線並非剛好在系爭土地之南北中線上（房屋偏南）之憑據，致造成裁判之突襲，直至再審原告接獲該判決書後始知之，故再審原告於該審無從提出該證物以供斟酌。從而，再審原告雖於前訴訟程序第二審言詞辯論終結前，知有該房屋證物之存在，惟因上情致不能使用，係屬客觀上有不能使用之情事，而為事實審言詞辯論終結後始得使用之證物，自與民事訴訟法第496條第1項第13款規定之情形相當。②再審原告於前訴訟程序第二審時即主張：該房屋之分配，與土地協議分割為南北兩塊之事實相吻合，並無矛盾情事（見再審原告92年3月19日爭點整理狀第26頁第4行至第8行）。然該審對該事實上爭點，並未使再審原告因預測該審法院將形成不利於再審原告之心證，而向再審原告發問或曉諭，令其就此爭點詳為敘明或補充，以提出與該事實存否判斷相關之攻擊防禦方法，為適當完全之辯論，致對再審原告造成發現真實之突襲，直至再審原告接獲該判決書後始知以複丈成果圖資為謂：然該房屋中心線並非剛好在系爭土地之南北中線上（房屋偏南）之憑據，而為再審原告不利之判決，故再審原告於該審無從提出該證物以供斟酌。從而，再審原告雖於前訴訟程序第二審言詞辯論終結前，知有該房屋證物之存在，惟因上情致不能使用，係屬客觀上有不能使用之情事，而為事實審言詞辯論終結後始得使用之證物，自與民事訴訟法第496條第1項第13款規定之情形相當。
⑶末按「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者
，視同自認。」民事訴訟法第280條第1項定有明文；又按民事訴訟採不干涉主義，而「採此主義，法院之裁判…對於當事人不爭之事實，無須得有心證，即得據為裁判之基礎。」（學者 吳明軒 著「中國民事訴訟法」上冊《三民書局、89年9月修訂5版》第332、333頁參照）；再按「上訴人對於被上訴人主張…之各事實，於原法院提出之準備書狀及迭次言詞辯論時，既均不爭執，徵之民事訴訟法第二百八十條第一項之規定，即應視同自認，事實審法院自得不待證明，更不問得心證與否而認其事實為真正，從而原法院以此為判決基礎，不得指為違法…。」最高法院42年度台上字第286號民事判例要旨參照（見上證5）。查：①本件前訴訟程序再審被告對於房屋基地之分割，已自認「分產清楚」，對於房屋之分配及系爭土地分割之位置面積明確之事實，並不爭執，已如前述，故再審原告對再審被告上開自認及不爭執之事實，因無舉證責任而未於前訴訟程序提出，自屬客觀上有不能使用之情事，自與民事訴訟法第496條第1項第13款規定之情形相當。②本件原確定判決對於上開再審被告於前訴訟程序不爭執之事實，不依上揭學者及最高法院判例「自得不待證明，更不問得心證與否而認其事實為真正，即得據為裁判之基礎」之揭示，反予以斟酌，自為再審原告於接獲該判決書前所無從得知，致不能提出以供斟酌，亦與知該證物得使用而未使用者不同，自屬客觀上有不能使用之情事，而與民事訴訟法第496條第1項第13款規定之情形相當。
(六)對最高法院95年台上字第1724號判決發回意旨，表示意見部分：
⑴再審原告提出之房屋實測著色現況圖，係再審被告與其子衛
珽甲2人於85年11月20日自行實測並上色製作，並非再審原告實測並繪製，已如上述。從而，最高法院引述鈞院前審判決理由謂：伊（指再審原告）雖於前訴訟程序言詞辯論終結前即85年11月20日已自行實測並繪製房屋實測著色現況圖云云，顯然錯誤，應係受再審被告答辯狀內容誣陷之詞誤導，及鈞院前審判決誤載再審原告陳述內容所致。
⑵現況圖係再審被告與其子衛珽甲2人，於另案台灣嘉義地方
法院84年度訴字第119號履行契約事件上訴第三審時之85年12月12日所提出，業經鈞院前審調閱該卷宗查核無訛；又嘉義地院於審理上開事件中，囑託嘉義縣水上地政事務所於84年5月4日所繪製者，係該複丈成果圖，並非現況圖。從而，最高法院謂原審駁回上訴人再審之訴，係以：上訴人即再審原告於另案即嘉義地院84年度訴字第119號履行契約事件上訴第三審時，即已於85年12月12日提出現況圖，該圖係嘉義地院於審理上開事件中，囑託嘉義縣水上地政事務所於84年5月4日所繪製，經調閱上開卷宗查核無訛云云，亦屬錯誤甚明。
⑶依最高法院發回意旨「若當事人主張之原因事實，僅據訴狀
之記載，尚不明瞭或有其他情形，必須調查證據後，始能認定再審之訴為無再審理由者，仍應行必要之言詞辯論」之揭示，本件自應行調查證據、必要之言詞辯論後，始能認定有無再審理由，以臻適法。
三、證據：援用原審及本院前次審所提證據外，並補提本院90年度上更（一）字第15號刑事判決及本院檢察署95年度上聲議字第585號處分書等影本各1份為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠再審之訴駁回。㈡再審及發回前第三審訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述略以：
(一)再審原告等2人提出『房屋實測著色現況圖』，係再審被告、其子衛珽甲於85年11月20日依據另案（即嘉義地方法院84年度訴字第119號履行契約事件）84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖自行上色製作；且查該房屋於日據時代即建造使用至今，更屬前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已存在之證物，而上開84年5月4日製作之複丈成果圖之「現況圖」，均有附於台灣嘉義地方法院84年度訴字第119號履行契約事件之第一、二審判決書送達於本件再審原告，有該判決書及附圖可稽。因此，上訴人不能諉謂不知有該複丈成果圖之「房屋現況圖」之存在。是再審原告在前訴訟程序之事實審知之而不為主張，依民事訴訟法第496條第1項但書之規定，自不得以之為理由提起再審之訴（參照最高法院31年度上字第2451號判例）。何況鈞院90年度重上字第71號於審理時，於91年1月23日調取上開案卷即台灣嘉義地方法院84年度訴字第119號、鈞院84年度上字第361號、最高法院86年度台上字第1888號等卷宗（見鈞院90年度重上字第71號㈠卷第111頁），再審原告委任之訴訟代理人 楊昌禧 律師分別於91年3月6日、91年6月4日、91年8月28日到院閱卷（見同上案卷㈠卷第126、223頁及㈡卷第401頁）,再審原告 衛漙 甲本人亦於92年３月12日到院閱卷完畢（見同上案號㈢卷第18頁）。於該案92年４月22日言詞辯論時並提示上開台灣嘉義地方法院84年度訴字第119號全部案卷予兩造陳述意見（見同上案號㈢卷第138頁）。
(二)本件請求履行契約事件確定判決之前訴訟程序中，最高法院94年度台上字第746號駁回再審原告之上訴所為之裁定意旨略謂「原審依調查證據之結果，認定：上開分鬮書固為系爭土地共有人協議分割之契約，惟按契約第7條所載文字，僅協議分配與各人之位置為『南邊』或『北邊』，實際分配之位置、面積均不明確，而載為「但其實際面積按照柑株數計算平分」字樣，嗣後柑橘樹又已遭砍除，上訴人復未提出其他證據證明系爭土地之分割線究在何處，上訴人起訴狀所謂之附圖，僅係其自行製作之略圖，原法院囑託地政機關所作複丈成果圖，亦係按上訴人之聲明或系爭土地各2分之1而為，無從認屬分鬮書之分割圖，尚無法憑該分割之協議辦理分割登記一節，有何不適用法規或適用法規不當之情形」等語，本件再審原告主張之「房屋實測著色現況圖」僅係其自行製作，且該複丈成果圖亦係按上訴人之聲明或系爭土地各2分之1而為，無從認屬分鬮書之分割圖，如經法院斟酌亦不可能受較有利之裁判，與民事訴訟法第496條第1項第13款但書規定不符。
(三)「民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言」（最高法院著有32年度上字第1247號判例可資參照），本件再審原告主張「其等雖有前訴訟程序知有『房屋實測著色現況圖』所示房屋之存在，惟因故不能使用，現始得使用該證物」云云，惟再審原告就其主張因故不能使用該「房屋實測著色現況圖」之事實，並未舉證以實其說，何況，再審原告主張之「房屋實測著色圖」，係由另案原審法官囑託嘉義縣水上地政事務所於84年5月4日所繪製，嗣再審原告再加以著色為「房屋實測著色現況圖」而提出，並非因故不能使用，故不得以此為再審之理由。
(四)綜上，再審原告所謂鈞院前審確定判決所憑之84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖並未提示於再審原告，並非屬實；又再審原告所謂「房屋實測著色現況圖」係由丙○○、衛珽甲依據嘉義縣水上地政事務所84年5月4日所繪製現況
圖自行上色製作，而嘉義縣水上地政事務所84年5月4日之現況圖均附於台灣嘉義地方法院84年度訴字第119號判決及鈞院85年度上更㈠字第71號判決中作為附件，再審原告於鈞院90年度重上字第71號已閱卷無訛，係早已存在之證據，再審原告亦已閱卷，並非新證據，亦無不能使用之情事。再審原告復未舉證證明其於本件鈞院前審言詞辯論終結前有何客觀上不能使用情形存在，且非言詞辯論終結前有何客觀上不能使用情形存在，且非言詞辯論終結後始得使用之證物，自不合民事訴訟法第496條第1項第13款規定之情形，其主張自不足採。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院90年度重訴字第106號、本院90年度重上字第71號、94年重再字第4號、最高法院94年台上字第746號、95年台上字第1724號等民事卷。
理由
一、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。查再審原告對於本院90年度重上字第71號民事判決提起上訴，經最高法院94年度台上字第746號以裁定駁回其上訴，該裁定已於94年5月17日送達予再審原告，有送達證書在卷足憑（見最高法院94年度台上字第746號卷第244頁），依上開法條規定，再審原告提起本件再審其不變期間，應自駁回上訴之裁定送達時（即再審原告收受該裁定之翌日即94年5月18日）起算30日。次查，再審原告係於94年6月16日提起本件再審之訴，顯未逾民事訴訟法第500條第1項規定30日之不變期間，合先敘明。
二、本件再審原告起訴主張：不服台灣嘉義地方法院90年度重訴字第106號及原審法院90年度重上字第71號確定判決，係以：原確定判決所憑之84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖所示之木磚造房屋，除指兩造分配之房屋（下稱系爭房屋）外，尚包括菸葉乾燥室在內，此就該複丈成果圖與再審被告、其子衛珽甲2人實測之「房屋實測著色現況圖」相互對照即明。且系爭房屋中心線是否在系爭土地之南北中線上，應囑託地政機關測量為憑，惟原確定判決逕認「然該房屋中心線並非剛好在系爭土地之南北中線上（房屋偏南），有84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖(指磚木造房屋)在卷可憑云云，顯然違誤。再審原告提出之房屋實測著色現況圖，係再審被告與其子衛珽甲2人於85年11月20日自行實測並上色製作，而於另案台灣嘉義地方法院84年度訴字第119號履行契約事件上訴第三審時之85年12月12日所提出，又鈞院90年度重上字第71號履行契約事件係於92年5月7日言詞辯論，故為前訴訟程序言詞辯論終結前已存在之證物，且該房屋於日據時代即建造使用，更屬前訴訟程序言詞辯論終結前已存在之證物。惟在鈞院於90年度重上字第71號審理時未提示上開複丈成果圖，致再審原告雖於前訴訟程序知有上開「房屋實測著色現況圖」所示房屋證物存在，惟不能使用，現始得使用，且如經斟酌伊可受較有利益之裁判，因依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，提起本件再審之訴，求為：㈠本院90年度重上字第71號確定判決廢棄。㈡再審被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號、地目旱、面積7682.33平方公尺土地，按再審原告甲○○、乙○○分得如後附圖（嘉義縣水上地政事務所91年2月18日複丈成果圖）所示B部分面積4329.85平方公尺，每人應有部分各二分之一，再審被告丙○○分得如後附圖所示A部分面積3352.48平方公尺，辦理分割登記之判決等語。
三、再審被告則以：上開複丈成果圖係早已存在之證據，再審原告亦已閱卷，並非新證據，亦無不能使用之情事，且非言詞辯論終結前有何客觀上不能使用情形存在，亦非言詞辯論終結後始得使用之證物，自不合民事訴訟法第496條第1項第13款規定之情形，故本件再審原告提起本件再審之訴，為無理由等語，資為抗辯。
四、兩造對於㈠台灣嘉義地方法院84年度訴字第119號履行契約事件（原告為本件再審被告，被告為本件再審原告）之判決書附有84年5月4日水上地政事務所複丈成果圖之「現況圖」及「分配圖」乙份，已送達於本件再審原告等收受在案。㈡本院84年度上字第361號履行契約事件（上訴人為本件再審被告，被上訴人為本件再審原告）之判決書亦附有上開複丈成果圖之「現況圖」及「分配圖」，已送達於本件再審原告等收受在案。㈢本件再審原告於前訴訟程序之第一、二審提出之「房屋實測著色現況圖」，係由上開複丈成果圖之「現況圖」上色製作是已等事實，並不爭執，堪信為實。
五、本件再審原告主張：原審未提示上開複丈成果圖，致伊未能使用「房屋實測著色現況圖」而受較有利益之裁判，符合民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，自得提起本件再審之訴，求為將鈞院90年度重上字第71號確定判決廢棄改判等情，為再審被告所否認，並為前情詞之抗辯，從而本件應予審究者厥為：㈠前訴訟程序之第一、二審本件再審原告提出之「房屋實測著色現況圖」，是否前訴訟程序之第一、二、三審判決確定後，再審原告發現未經斟酌之證據，或得使用該證物？亦即再審原告提出之現況圖代號A1所示之房屋證物，是否符合民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由？㈡在前訴訟程序之第一、二審訴訟中，再審原告是否已知有上開複丈成果圖之「現況圖」製作之「房屋實測著色現況圖」，知之而不為主張？經查：㮀
(一)當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利之裁判，得以再審之訴對於確定判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂「當事人發現未經斟酌之證物」，乃指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知其存在或知其存在而無法提出，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言；若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審理由。又所謂「重要證物漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，第二審確定判決漏未於判決理由中斟酌者而言，亦即以發現未經斟酌或得使用之證據為提起再審之原因者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限；至此所謂證物，專指「物證」而言，不包含人證在內（最高法院32年上字第1247號、18年上字第710號、29年度上字第696號判例參照）。易言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷；若縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定之要件不符。另按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」；「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實始應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」（最高法院亦分別著有17年上字第917號、43年台上字第377號判例可資參照）。
(二)上開「房屋實測著色現況圖」係係再審被告與其子衛珽甲2人於85年11月20日自行實測並上色製作，而於另案台灣嘉義地方法院84年度訴字第119號、本院85年度上更㈠字第71號履行契約事件上訴第三審時之85年12月12日第一次提出（見最高法院86年度台上字第1888號卷第42頁），其製作所據之現況圖係嘉義地方法院84年度訴字第119號履行契約事件審理中，由該地院囑託嘉義縣水上地政事務所於84年5月4日所繪製（見嘉義地院84年度訴字第119號卷第38-39頁），並作為該84年度訴字第119號判決及本院85年度上更㈠字第71號判決之附件，此情業經本院依職權調閱上該卷宗查核無訛。
(三)本院90年度重上字第71號於審理時，於91年1月23日調取上開案卷即嘉義地方法院84年度訴字第119號、本院85年度上更㈠字第71號、最高法院86年度台上字第1888號等卷宗（見本院90年度重上字第71號㈠卷第111頁），再審原告委任之訴訟代理人楊昌禧律師分別於91年3月6日、91年6月4日、91年8月28日來院閱卷（見同上案號㈠卷第126、223頁及㈡卷第401頁），再審原告 衛漙甲 本人亦於92年3月12日來院閱卷完畢（見同上案號㈢卷第18頁）。於該案92年4月22日言詞辯論時並提示上開嘉義地方法院84年度訴字第119號全部案卷予兩造陳述意見（見同上案號㈢卷第138頁），亦經本院依職權調閱本院90年度重上字第71號卷宗查核無訛。又本院90年度重上字第71號履行契約事件係於92年5月7日言詞辯論，故上開「房屋實測著色現況圖」為前訴訟程序言詞辯論終結前已存在之證物，且再審原告於前訴訟程序知其存在，應堪認定。
(四)從而再審原告所謂本院前審確定判決所憑之84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖並未提示於再審原告，並非屬實；又再審原告所謂「房屋實測著色現況圖」係由丙○○、衛珽甲據嘉義縣水上地政事務所84年5月4日所繪製現況圖自行上色製作，而嘉義縣水上地政事務所84年5月4日之現況圖均附於嘉義地方法院84年度訴字第119號判決及本院85年度上更㈠字第71號判決中作為附件，再審原告於本院90年度重上字第71號已閱卷無訛，應知上開複丈成果圖之存在，則如何致再審原告於前訴訟程序不能使用上開「房屋實測著色現況圖」，再審原告復未能舉證證明其說屬實。
(五)又系爭分鬮書，其第7條載明：「182之2地號及182之5地號二筆皆裁種柑橘果樹，經劃分結果，甲方（即再審原告之父衛松爐，下同）分為為南邊，乙方（即再審被告，下同）分為北方之所有，但其實際面積按照柑株數計算平分。」等語，由其所載文字，僅協議分配與各人之位置泛稱為「南邊」或「北邊」，實際分配之位置、面積均不明確，並無再審原告所稱以以系爭土地之南北中線置。又所載「但其實際面積按照柑株數計算平分」字樣又含有劃分各自分管栽種柑橘之範圍，亦難執此遽謂係已明確載明分割之際分配之位置、面積。又兩造雖均不否認於訂定分鬮書後，因不能分割，確按照柑株數計算平分，並牽有一塑膠繩為界，姑不論嗣後柑橘樹悉遭砍除，系爭土地上現已無柑橘樹之蹤影，為兩造所不爭，則憑以為界之柑橘樹既消失無蹤，兩造得憑以分割之界線即不明，且縱柑橘樹未遭砍除，但以之為分割線，亦與兩造土地登記簿謄本所登記應有部分之面積不符，亦屬分配之位置、面積均不明確之情形。況上訴人復未提出其他證據證明系爭土地之分割線究在何處，且該分鬮書又未附複丈成果圖，或系爭土地各二分之一而為，無從認屬分鬮書之分割圖，尚無法憑該分割之協議辦理分割登記。基上，系爭分鬮書就其分割之位置、面積即均無從確定，足堪認定。而同分鬮書第3條約定：「房屋部分按現在所住而定，但甲方現加住有三間落廊，乙方暫住於菸草乾燥室西邊三間，待乙方在正屋白虎方建造橫屋時，其三間乾燥室歸以甲乙兩方所共同使用」，第5條載：「現時所居房屋地應甲、乙兩方所有執權」，由其所載文字，僅協議分配房屋之使用，並無再審原告所稱以房屋中心線為界，及該房屋中心線剛好在系爭土地之南北中線上等情。且據此分配兩造佔用房屋之位置，與按共有人各人「應有部分」分割共有系爭地之位置，兩者分配之比例實際上未能相同標準，則該房屋中心線不可能在系爭土地之南北中線上，有84年5月4日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖在卷可憑。又法院定共有物之分割方法，固應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等，而本其自由裁量權為公平合理之分配，但並不受當事人聲明、主張或分管約定之拘束。本院90年度重上字第71號認系爭分鬮書就其分割之位置、面積並不明確，而駁回再審原告主張本於系爭分鬮書分割系爭土地之請求，已確定在案，有該案號民事判決書1份在卷可憑（見本院此次審卷第12至
37頁），該判決認定之結果與論據顯與再審原告以上開「房屋實測著色現況圖」而主張系爭房屋中心線在系爭土地之南北中線上乙節無關。因之，上開「房屋實測著色現況圖」證物如經斟酌，原判決不可能將不致為如此之論斷，或縱經斟酌亦不足影響原判決之內容，且不可能使再審原告可受較有利益之裁判。故再審原告提起本件再審所主張事實，與民事訴訟法第496條第1項第13款規定之要件不合，足堪認定。
六、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款發見未經斟酌之證物之再審事由，向本院提起本件再審之訴，求予將原確定判決廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年11月28日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官林永茂法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國95年11月28日
書記官廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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